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QQ号码等虚拟财产归属及流转问题再思考

--以电子格式条款的法律规制为视角

作者:王云霞 (浙江泽厚律师事务所)       本站发布日期:2012-3-19 20:03:49

【摘要】 QQ号码等虚拟财产的归属及流转已成为亟待解决的法律问题,实践中很多网络运营商通过协议规定QQ号码等虚拟财产所有权归网络运营商,用户仅拥有使用权,并禁止用户转让。本文认为,QQ号码等虚拟财产是物权化的债权凭证,网络运营商与用户之间的协议是典型的电子格式合同,其中有关QQ号码等虚拟财产权利归属并禁止流转的内容限制了用户的“主要权利”,应为无效。用户对QQ号码等虚拟财产价值的产生付出了劳动,QQ号码等虚拟财产应归属用户;而且禁止QQ号码等虚拟财产转让,也有违债权凭证“外观主义”交易规则。同时建议从立法、行政、司法等方面对电子格式合同进行规制,平衡网络运营商与用户之间的利益关系,促进整个互联网产业的健康发展。
【关键词】虚拟财产;法律归属;法律流转;电子格式合同

一、问题的提出:从两则案例说起
案例一:腾讯公司诉王友金、淘宝公司案
2006年12月18日,腾讯公司代理人陈超进根据王友金在淘宝网上提供的销售信息和联系方式,以230元的价格向王友金购买了两个6位数的QQ号码。2007年腾讯公司以王友金及淘宝公司为共同被告在深圳市南山区法院提起诉讼。腾讯公司诉称被告王友金通过销售QQ号码,侵犯了原告腾讯公司的财产所有权及计算机软件著作权,并获得胜诉,法院判决的依据是《腾讯QQ用户服务条款》,认为原告在该协议中明确禁止转让、继受、售卖QQ号码,且此协议不具有《合同法》规定的无效情形,故王友金自行转让QQ号码的行为侵犯了腾讯公司的计算机软件著作权。
案例二:河南首例盗窃QQ号码案
被告吕某将自己5位数的QQ号以4500元的价款出售给姜峰,并完成了支付,之后又反悔,遂通过腾讯公司申诉途径索回了该号码,并将密码重置。在姜峰向其提出协助申诉请求后拒不申诉。于是姜峰向公安机关举报,公安机关将吕某抓获。郑州市二七区人民法院以侵犯通信自由罪判处盗窃QQ号码的吕某拘役4个月,缓刑6个月。
上述两则案例是有关QQ号码等虚拟财产在现实中的典型案例,同时也反映了司法界对QQ号码等虚拟财产归属、转让等问题认定上的混乱。案例一法院明确认为用户对QQ号码不能转让,而根据案例二判决的内容可以推断出转让QQ号码的行为有效。随着互联网技术的飞速发展,QQ号码等虚拟财产的归属及其转让等问题已经越来越多 ,越发引起社会的关注。而当今法学理论界对于QQ号码等虚拟财产的归属观点也不一致 ,司法实务界的观点更是莫衷一是。本文将从网络服务商与用户之间的协议分析入手,对QQ号码等虚拟财产的归属及流转问题进行讨论,网络服务商有无权利通过用户协议直接约定虚拟财产归其所有,排除QQ等网络账号在现实中的流转?厘清此问题对于保护用户的权益,平衡网络运营商与用户的利益关系,乃至促进电子商务的发展都具有重要的意义。
二、现实基础:用户协议的法律性质
(一)用户协议实证分析
当今社会,已经有越来越多的人离不开QQ、MSN、E-mail、微博、网店等这些互联网产品。用户与运营商建立法律关系一般是随着用户注册而建立起来的。在用户注册网络账号过程中,对网络运营商单方提供的软件许可协议点击同意是必经程序,也是用户接受网络服务、进行网络活动,对网络运营商主张权利,并对网络账号等虚拟财产行使占有、使用、受益的前提。而互联网公司已经通过格式合同约定了网络运营商和用户之间的权利义务,往往在合同中缩小或免除自己的义务范围,用户只能无条件接受而无“合意”的可能,而且规定QQ网络账号等虚拟财产的所有权归属于网络运营商(见表1)。

通过上表可以看出,网络运营商基本都规定对QQ号码等网络通行证拥有所有权,并且规定用户不得对相关账号进行转让、赠与甚至继承。尽管关于虚拟产品交易的巨大市场已经显现,5173、淘宝网、爬猴网、SV中国、中国网络游戏交易中心每天都有大量的包括网络账号在内的虚拟财产的交易在进行,但大部分用户协议条款均规定禁止虚拟物品交易,并且否认用户可能向运营商主张任何财产权性请求。
(二)用户协议内容所涉及的法律关系
虽然网络运营商一般将与用户签订的合同称之为软件许可协议,但从协议的实际内容看来,其条款所涉及的法律关系众多,主要包括以下内容:
1.用户与网络运营商之间的网络服务条款。通常包括用户通过注册账号、接受协议后获得用户资格的内容。网络运营商通过互联网络为用户提供服务,并保障网络服务平台的持续、安全、稳定;用户自行负担上网所需支付的网费、电费等,以及其他更高层次的服务如升级等。
2.虚拟财产权利的权属及流转条款。如前述表一所列的协议内容,有的直接规定虚拟财产交易及交易规则内容。有的虽然没有直接规定,但内容实质也包括了虚拟财产权利及其流转的规则,并且网络运营商亦利用网络技术来限制此权利流转。一旦发生协议约定禁止的行为,运营商有权解除合同,并采取封号、删除等措施。
3.保管条款。用户离线后,其聊天的记录、文字、图片等用户数据则存储于服务器中,网络运营商应履行与用户的协议,保证中央服务器的运行,保证用户可以随时调取存储于服务器中的信息。对用户的存储于服务器中的虚拟财产要尽到善良管理职责,此一职责在司法实践中亦得到了认可 。
4.软件授权使用条款。通常包含软件授权条款、责任限制条款等。如腾讯QQ用户协议规定:“腾讯QQ软件产品由深圳市腾讯计算机系统有限公司开发;本软件产品受中华人民共和国版权法及国际版权条约好其他知识产权法及条约的保护……”。
(三)用户协议的法律性质
网络运营商提供的软件许可协议是在网上订立完成的,属于典型的电子合同。并且网络运营商在运营过程中往往面对数以万计的网络用户,采用传统的单独谈判模式与单个用户订立合同变得十分困难,于是,出现了在线电子协议的格式条款化。在这种情况下,用户只需点击“同意”或者“不同意”键就决定合同的成立与否。由于协议大多包含许多法律或者软件专业术语,行文冗长,用户基本都会跳过条款直接点击“同意”。商家往往利用这个盲点而在协议中设置了许多不公平条款,而一键点击成立的形式又使得用户不得不接受这些不公平的条款。
综上所述,目前用户与商家之间的合同内容并非单一,其实包含诸多内容,而且是典型的格式合同。为了限制格式合同带来的利益不均等,我国合同法对其规定了三条原则,一是提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务,明确禁止格式条款制定者利用格式合同免除其责任,加重对方责任,二是规定格式合同制定者应采取合理方式,提请对方注意免除其责任,加重对方责任,排除对方主要权利的条款;三是在解释格式条款时应当作出不利于提供格式条款一方的解释。这不仅对于经济上处于弱势地位的消费者的权利提供了有力的保障,而且也可以有效地防止和限制运营商滥用优势损害用户的利益。[1]211在用户与商家之间的协议,虽然用户“点击”同意了协议内容,但就网络账号等所有权归属的规定是否合理,是否合法,仍需根据协议的具体内容加以确定。
三、追根溯源:QQ网络账号等虚拟财产的法律属性
(一)虚拟财产概述
欲探究QQ号码等虚拟财产的法律归属及其流转是否合法问题,须先行了解其法律属性,是否属于法律意义上的财产,属于物权性质的财产还是债权性质的财产抑或是其他。
何为虚拟财产?从广义上理解,只要是数字化的、非物化的财产形式都可以纳入虚拟财产的范畴之中,包括信息流及数字媒体等,外延极为广泛。[2]其实在实践中出现的虚拟财产是由网络运营商提供的,存在于虚拟网络之中并为使用者支配的服务项目,比如网络游戏帐号及设备、QQ帐号、Q币等狭义上的虚拟财产,从定义上讲,虚拟财产是指狭义的数字化、非物化的财产形式,它包括网络游戏、电子邮件、网络寻呼等一系列信息类产品。其特征是:一是以电磁记录为本质存在形态。虚拟财产在本质上是一组保存在服务器上的数字信息,台湾的相关司法解释将其称为电磁记录。 二是它基于与网络运营商的软件许可使用协议而存在,具有从属性。服务商搭建虚拟社区,为用户提供虚拟场景设定;用户与服务商签订使用协议而参与虚拟社区,作为用户在该虚拟空间的身份标识。三是有相对稳定的价值。在空间环境和社会属性同时具备的虚拟社区空间里,虚拟财产具有法律上所称的价值。QQ等网络账号的申请有些虽然是免费的,但这种免费使用作为网络运营商的一种商业策略,并不能抹杀其客观的经济价值。虚拟财产由于在现实中可以进行交易,所以具有一定价值。四是具有期限性。由于市场竞争的存在网络运营商很容易停止运营,而网络用户对虚拟财产的权利随着虚拟社区空间的终止而消灭。
(二)虚拟财产的法律属性——债权凭证
我国已在司法实践中将虚拟财产认定为法律意义上的财产,虽然判例在我国法律体系中并不是法律的渊源,但是对以后的虚拟财产纠纷的解决仍具有一定的参考意义。依照法律思维逻辑,财产作为一种概念,还需要对此财产的性质做进一步的认定,究竟体现的是物权、债权还是知识产权? 将虚拟财产的性质纳入物权、债权还是知识产权意义重大,因为不同的权利有不同的权利救济模式,这也直接决定网络账号这一类虚拟财产的归属,从而为避免社会纷争,为社会财富的创造确立一种良好的、积极的制度安排。
目前理论界对虚拟财产的法律性质,主要有知识产权说、债权说和物权说等多种观点。[3]从用户注册了网络运营商提供的软件平台的账号时起,网络运营商与用户之间就已经建立起了一定的服务合同关系,即一种债权债务关系,而不管这个合同的生效是否基于金钱的给付。网络运营商也会采取免费注册账号的商业策略,但这是为了获得更多的用户,增加用户对其软件平台的粘合性,而且也可以获得其他方面的商业利润。网络账号就是用户对网络运营商享有债权的身份凭证,在用户需使用QQ等应用软件时,输入一特定数字及预先设定的密码,待QQ软件验证身份成功后,即可登陆QQ等软件平台,使用相关功能。而淘宝阿里旺旺账号登录时,待输入账号密码后,显示“验证成功,正在显示身份信息”字样。
具体而言,虚拟财产的上述债权凭证的特性具有资格证券的某些特性。所谓资格证券,是表明持有这种证券的人具有行使一定权利的资格的证券。例如一般的火车票、汽车票、银行存折、存物证等。在一般情况下,持有证券的人被推定为真正权利人,义务人向他履行义务后即可免责 。资格证券的特点是,一般情形,证券与权利是结合在一起的,行使权利必须持有证券,持有证券就可以行使权利;在特殊情形,只要真正权利人能够证明曾经是他的权利,证券与权利也可以互相分离。[4]而QQ等网络账号,同现实中的会员卡卡号一样,极为相似,只不过在网络中一切物品都以数字的形式表示。用户输入该网络账号及商场的会员出示会员卡(实际是显示会员卡的卡号,这一专属于该用户的数字代码),就表明其与网络运营商,后者是商场的合同关系,并且可以此卡号,获得与相对方合同约定的权利。其本质上是请求权,即债权,但有价证券的流通采用的却是物权法的规则——动产以交付占有转移所有权或设定质押,有价证券及债权凭证亦同,从而使有价证券变成为“有形化的债权”,具有了物权的基本特征,或者说本质上又属于物权。[5]QQ等网络账号在现实中的流转也表现出了这个特点。从更深层次上讲,网络虚拟财产的这种现象又是现代社会经济领域内物权与债权相互渗透,债权物权化的又一个例证。[6]有价证券的所有权是归证券持有人的,网络账号的所有权也应归注册该账号的用户所有。表明一定财产权利的电子凭证的保护在现实中有法可依,可以成为保护虚拟财产的权利人和制裁虚拟财产的侵权人的武器。从法律适用的实践中看,实践中有关虚拟财产交易的规则也可类推适用有价证券交易规则的适用。这在法解释学上可视为法律漏洞补充方法中类推适用的运用。
在司法实践适用虚拟财产交易的规则时,可以适用有价证券的有关交易规则,特别是虚拟财产物质属性的“电磁数据记录”的转移即意味着虚拟财产第二层次财产属性的债权的转移,适用“交付主义”规则。
四、合理判断:虚拟财产的法律归属
确定虚拟财产的财产性质后,网络虚拟财产的归属问题便随之出现,财产必定有所属。关于虚拟财产的归属,学界存在两种截然不同的观点,一种观点认为网络虚拟财产的所有权归网络运营商,其认为网络虚拟财产是网络运营商提供的服务内容的一部分,是运营商提供服务的工具和手段,用户仅按照合同约定享受网络运营商提供的服务,并在享受这种服务过程中使用这些网络虚拟财产,并不拥有对网络虚拟财产的所有权。另一种观点认为,服务商只是为网络虚拟财产提供了保存数据记录的场所,网络虚拟财产是玩家通过自身劳动获取的,其属于玩家。
虽然目前大多数网络运营商与用户之间的协议都规定虚拟财产的所有权归属网络运营商,但其规定应为无效,因为在互联网领域,网络虚拟财产作为新生事物,其法律性质都还存有争议,仅依据双方协议的内容,尚无法有效规制实践中发生的诸多新问题。法院审理涉及虚拟财产内容的案件中,还是应该根据公平原则,在网络运营商和用户的利益分歧中寻找平衡点。
1.格式合同有关条款应为无效。作为实际使用人进入网络运营商相关软件平台的身份凭证,电子邮箱、QQ等网络账号对用户而言有着特殊的意义。财产的流转与归属是整个私法体系的中心,其对权利人而言更是意义重大。网络运营商拟定的用户协议,在QQ号等网络账号的权属及流转规定上,无疑违反了我国合同法有关格式条款“排除对方主要权利的,该条款无效”的规定 。何为“主要权利”,我国合同法未作明文规定,目前有几种理解,一是法律规定的权利;二是《合同法》对主要权利没有做出明确规定,法院应当在审理案件中平衡当事人的利益,根据公平原则来决定;三是“主要权利”是根据合同的性质本身确定的。[7]225从平衡当事人之间的利益来看,网络运营商的盈利方式并非在于虚拟财产本身的价值,而在于广告及其他收益;虚拟财产的价值主要存在于用户之间,用户的需求决定了价值的存在,如果财产权利不归属于用户的话,则有失公平。
2.虚拟财产归属用户具有现实基础。虚拟财产交易普遍存在,已经证明了用户实质上具有对虚拟财产的处分权。在用户协议中有关禁止交易条款无效的情况下,按照私法环境下“法不禁止即有效”的法律原则,虚拟财产交易应为有效。实践中,如果虚拟财产不归属于用户,用户很可能失去继续参与网络游戏的信心,虚拟财产的价值和交易也会减少,对网络运营商的利益必定产生很大影响,也会不利于游戏业的正常发展。[8]
故此,作为用户进入特定软件平台的身份凭证的QQ等网络账号,完全可以像有价证券一样进入流通领域,以交付作为转移所有权的形式。而且虚拟财产在性质上认定为具有物权性质的债权凭证, 凭证的物权性质使得可以在司法实践中运用物权保护的方法对之进行保护,加害人应当依照物权请求权的保护方法而承担停止侵害、恢复原状等法律责任;如果给用户造成损失的,还应当承担损害赔偿责任。
结语:兼论对用户协议的规制
QQ账号等虚拟财产的归属争议其实也是一个利益衡量的过程。就网络运营商而言,其只是提供了一个平台,仅仅赋予QQ账号等虚拟财产的使用价值,按照经济学角度来讲,商品的本质属性在于其价值属性,其价值是通过用户之间的相互交换才形成,“交换产生价值”因此,虚拟财产应归属用户。更何况网络运营商的目光更应长远,不应因为虚拟财产的归属等细小问题而采用格式条款打击用户的参与的积极性,进而影响到整个电子商务的发展。笔者建议,可从以下几个方面对用户协议进行规制,从而平衡网络运营商与用户双方的利益关系。
(一)立法规制
互联网产业的发展需要由法律创造稳定的商业环境。目前,我国已经从立法上肯定了对格式条款进行实质干预的必要性,但由于网络环境的特殊性,处理相关纠纷主要从《合同法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》中寻求法理依据,引申到电子商务领域进行处理,在司法实务中显得过于原则化,可操作性不强。一些已出台的法规在立法层次和立法技术亟待提升。建议借鉴国外相关立法经验,结合我国实践,尽快出台专门的电子商务法律,明确网络环境下出现的新生事物如虚拟财产的法律属性及其法律保护,完善现行法中网络交易的相关规定,建立完整的网络交易法律保护体系。首先,针对电子合同的特点,完善《合同法》中关于格式条款有关规定。比如,明确网络运营商与用户的最低限度的权利义务。比如《合同法》第40条规定的“主要权利”的内容,以用户与网络运营商签订的软件许可协议为代表的电子合同,其中所涉的网络运营商与用户之间的权利义务,是以往传统合同中所没有的,需要立法予以明确。其次,明确用户协议的变更应当符合合同变更程序的要求方可发生效力。用户协议赋予服务商单方、无条件变更合同的权利,使得用户很难预计条款可能发生的变化,大多数人一旦注册成功获得账号后,实际上几乎没有人会随时查阅用户协议的变更。这无疑使用户承担不可预期的风险,尤其在付费服务中,这种风险对用户是不公平的。
(二)行政规制
鉴于网络交易的特殊性,政府部门主要是工商行政管理部门应加强对用户协议及其他电子格式合同的指导和监督。首先,由工商部门或者行业协会牵头制订用户协议合同范本,引导此类格式条款的制订。 其次,建立格式合同备案审查制度。要求互联网企业将其制定的电子格式合同文本交有关部门备案,并对相关文本进行审查,并制定一定的应用规则,以便发生争议时有处理的依据。这样,可以从源头减少不利于公平竞争或侵害用户等弱势群体利益的格式条款。再次,对互联网企业的履行电子格式合同的情况进行监督,建立网路用户的投诉渠道,对网络用户反映的典型违法电子格式合同进行调查核实,严肃处理,以规范互联网交易秩序。
(三)司法规制
司法规制在评判格式条款效力、 维护网络交易公平方面承担着重要作用。目前我国尚未出台相关法律规制QQ号码等网络账号在等虚拟财产的流转,但是司法实践中已经不断出现有关以QQ号为典型的案件。但由于司法权的相对保守性,其一般并不轻易引用诚实信用原则或者公序良俗为依据否定格式条款,包括免责条款的效力。这在腾讯公司诉王友金、淘宝公司案的判决结果上就有所体现。 但面对司法实践遇到的种种难题,司法应当发挥能动作用,适当运用诚实信用原则,在自由裁量权的限度内进行裁判,平衡网路运营商和用户的利益,引领社会发展,对社会秩序的稳定有着极其深远的影响。具体而言,最高人民法院可以通过司法解释或是典型案例的形式,加强对格式条款的司法规制,这对切实保障格式条款相对方的合法权益具有重大意义。

参考文献:
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