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对我国知识产权侵权归责原则的理论探讨
作者:刘宁 (福建融成律师事务所)       本站发布日期:2012-1-17 13:58:20

                            对我国知识产权侵权归责原则的理论探讨
                                               刘宁

【编者按:由于系统设置原因,原文注释略。】

内容摘要:关于知识产权侵权归责原则,学界一直存在争议,特别是归责原则应否和赔偿责任之外的侵权责任结合在一起,更是争论的焦点,而当争论蔓延到TRIPS协定时,或者在进行比较法研究时,又会涉及到无过错责任是否应该纳入知识产权侵权归责原则体系中等等问题。这种学术认知上的混乱,直接导致了我国知识产权侵权纠纷行政执法和司法实践中的冲突和无所适从。本文尝试就我国知识产权侵权归责原则的若干理论问题发表浅见,以期能够澄清有关错误认识。
关键词:知识产权    归责原则    损害赔偿    请求权

一、知识产权侵权归责原则仅涉及侵权损害赔偿
(一)“侵权”还是“侵害”
我国知识产权学界一直将英文的“tort”翻译成侵权行为,但是在英美法系国家,还存在一种作为tort上位概念的有关侵权的法律概念,这个概念的英文是infringement。如果我们观察同样是引进英美法律概念来修订自己法律的我国台湾地区,我们会发现,在他们的知识产权法律规范中,存在类似“侵害知识产权”、“侵害专利权”的条文或者表述。他们正是用“侵害行为”这个概念来对应英美法中的infringement的。那么侵害行为和侵权行为这两个看上去十分近似的概念有什么样的联系呢?相对应的tort和infringement之间的关系又是如何呢?
总的说来,“侵害行为”是作为“侵权行为”的上位概念而存在的。“侵害行为”是一个中性词,只要行为构成了对他人权益的减损,就形成了侵害行为,因此并非所有的侵害行为都是违法的,合法的那部分侵害行为之所以合法,就在于正当防卫、执行公务等违法阻却事由的存在。而在违法的侵害行为之中,也只有“考虑到行为的主观过错问题,或者尽管没有涉及主观过错但是法律特别有规定要承担损害赔偿责任时,才是作为侵权行为处理的”。 所以,侵害行为分成两类:违法的和合法的。而违法的侵害行为又分为涉及主观过错的或者即使无主观过错,但是法律特殊规定的,承担损害赔偿责任的侵权行为和不涉及主观过错,法律也无特殊规定的,承担物上请求权责任的侵害行为,与前者对位的法律词汇就是tort。由此可见,tort的范围要窄些,而infringement则“覆盖面比较宽,它除了把tort涵盖在内,还涵盖了一切侵犯他人权益的行为。从字面上说,只要你进入(in)了他人的圈子(fringe)infringement就成立了。这里的成立和什么主观状态,损失补偿都没有关系。可以立刻要求停止或者恢复原状。至于探求是否形成了infringement包含的tort,则要看是否符合主观过错,实际损害等要件。”
可见中外民法学理论,对侵权行为和侵害行为都是有很清楚的划分的。但是,我国的知识产权学界在引进这个侵权行为的概念之时,却把侵权行为和侵害行为混在一起,用tort完全取代了infringement。从tort的定义中我们会发现:1、只有tort是涉及到主观过错或者是法定的无过错,进而涉及到归责原则;2、tort只会造成赔偿责任。因此侵权归责原则应该只是赔偿责任的归责原则。而能够造成赔偿责任之外的其它责任的infringement(侵害行为)如果被错误地等同成tort(侵权行为),则归责原则也会不适当地和其它类似停止侵害、恢复原状的责任联系在一起,其结果就是侵权归责原则范围的不当扩大。这不能不说是造成学术界在归责原则问题上混乱的主要原因。
(二)“债权请求权”还是“物权请求权”
众所周知,我国的民法规范主要是继受大陆法系国家,在民事关系上强调物权关系和债权关系的分明和各司其职。但是很奇怪的是,在法律赋予侵权受害人的请求权方面居然没有债权请求权和物权请求权的区别,也因此与请求权对应的责任体系上也没有体现出物权和债权的区别,而是“笼统地将赔偿损失、停止侵害、消除影响、恢复原状、赔礼道歉、恢复名誉等责任混合成了一个独特的责任体系放置于整个民法规范体系中,去规制民事侵权关系”。 这种在请求权方面的物权和债权不分,责任上又性质不分的“大一统”,对于知识产权的保护是很不利的,最直接的后果就是使我国的知识产权缺失了物权请求权的保护,进而影响到立法和理论界对归责原则应有范围的判断及贯彻。
我们审视大陆法系国家民法体系可以发现,对世权或者说绝对权是可以得到两个方面的保护的。一种是债权保护,另一种是物权保护。关于前者,正如学者所言:“大陆法系国家关于侵权行为的规定,有个显著的特点:侧重于构成要件的规定。侵权行为是债的发生根据之一,就是说,当某一行为符合法律规定的侵权行为构成要件时,就在特定当事人之间发生一种以财产给付为内容的民事法律关系(债)。” 正是利用这种债的关系的保护,权利主体在权益受到侵犯之后享有针对侵权人的债权请求权,从而填补其损失并达到惩罚和教育侵权人的目的。债的请求权是知识产权人寻求法律救济的重要方法,但不是唯一的方法。知识产权意即“知识所有权”,是一种无形财产权,与传统意义上的所有权有着相同的专有权属性,具有排他性和绝对性的特点。基于这一属性,知识产权能够享受到“物权保护”,即“权利人在其权利受到侵害或者有侵害的危险的时候,出于对标的享有的排他性支配权,向特定侵害人要求停止侵害,消除妨害从而阻止侵权行为的继续或可能的发生。如果条件允许,或者受害人愿意他们也可以主张返还原物,恢复原状的权利。” 而这类权利在大陆法系被称为“物上请求权”。物上请求权尽管还有很多争议,但是它与赔偿请求权确实是有明确区别的。如史尚宽先生所言:“物上请求权和赔偿请求权不可相混,盖前者以回复物权支配力为目的,而后者则在回复原状不成时的损害赔偿。物权之侵害虽得同时成立两者,但此时为两权并存,不可混淆。” 民法对于对世权的物权保护正是以“物上请求权”的形式存在的。
这种物上请求权有什么作用呢?首先,这种权利成立的要件很简单,要么要求不法侵权行为的存在,要么要求有权利被侵害的危险。它不要求主观要件,更不问责任能力和其它,侵权受害人可以以最便捷的方式主张这种权利,它对知识产权的保护最为快速;其次,物权请求权中很多权利的实现是债权请求的前提,试问“如果侵权行为不停止,受害人如何主张赔偿?” ;最后,知识产权作为一项人身权和财产权的结合,单单以赔偿为内容的债权保护有时候是无法满足权利人全部要求的,诸如恢复原状等物上请求权则能够很好地配合债权请求权保护权利人的利益,满足其需要。而且源自物权支配性的物上请求权相比债权请求权,更能体现其排他性和优先性,这对有效保护权利人的利益来说又是进一步的保障。所以说,物权请求权在保护知识产权方面有它的天然优势。大陆法系国家之所以把归责原则仅仅和赔偿责任联系在一起,除了构成要件方面的原因,更在于他们的法律还能够在归责原则触及不到的地方,为权利提供物权请求权这一更直接的保护。
反观我国民法,因为没有规定物权请求权,相应地也就没能把物权责任和债权责任在责任体系中分别开来,除了导致对知识产权保护不足以外,还造成了对归责原则的错误认识。因为归责原则原本是与赔偿责任联系在一起的,它是在物权请求权使用后,知识产权的支配权利回复圆满的情况下,用来判定谁应该赔偿,谁不用赔偿的。但是现在物权请求权不存在了,责任也没有物权、债权之分,于是归责原则就很自然地和所有的责任挂钩在了一起。可以说中国特有的民事责任体系造成了立法者和部分学者对归责原则范围的错误判断。
二、知识产权侵权损害赔偿不适用无过错责任原则
(一)从无过错责任原则的源起和本旨考察
从无过错责任原则的源起上看,无过错责任是基于对过失责任的某些缺陷的批判和否定而产生的。 无过错责任之前的过错责任是建立在19世纪个人主义哲学的基础之上,这一哲学观念主张,个人处于某种自然状态中,自由地享有权利,自由地决定作为,相应地,自己承担这种自由带来的责任才是最合乎理性的。过错原则告诉我们,主观上的非难性才是承担责任的本源。正是由于对自由和人性的至上推崇,过错原则、契约自由和所有权绝对成为了那个时代民法的三大原则支柱。但是随着社会进入“机器和事故的年代”,工业事故成为了最严重的社会问题。而随之形成的工人和资本家之间的侵权责任关系却由于过失原则,成为了那个年代劳资关系不平等的一个缩影,因为资本家的过失是如此的难以证明。为了平息这种激烈的矛盾关系,一种新型的责任类型被设计出来。在这种责任于1916年被美国学者巴兰庭命名为“无过错责任”之前,19世纪西方各国的法律实务中已经存在这种责任类型了。随着各种建设活动的社会性的不断提高,无过错责任原则可以适用的范围也越来越广。现阶段,除了工业事故责任以外,交通事故、医疗事故、航空器和核能的使用引起的事故也开始逐渐适用无过错责任。 其它诸如产品责任等也正在引入无过错责任讨论之中。
从无过错责任原则的本旨上看。现代社会中企业的经营,交通工具的使用,商品的产销以及原子能装置持有等领域中形成的侵权责任关系往往十分特殊。一方面,造成侵权盖为这些现代社会必要的经济活动不可避免的代价,其本身不具有“反社会性”,同时这些侵权行为主体的主观可非难性也十分难以证明;另一方面,这些社会化程度很高的活动一旦造成侵权,往往关系甚巨。如果秉持过错责任不予赔偿,不仅造成社会动荡,对行业本身也将造成负面影响。所以无过错责任的基本思想不在于找寻主体的主观可非难性,并“对具有反社会性行为之制裁”,“乃是在于对不幸损害之合理分配。” 这种分配有两种情况,一种是在责任关系人之间的分配。原本的责任关系是一种二元制的责任样态,谁具有主观过错,则由这个人全部承担责任并且遭受经济上的不利益,关系非常分明。而在无过错责任关系中,由于并不考虑过错的问题,因此不利益也就没有办法非此即彼,而是依照具体情况,分配性地承担。另外一种则是把不利益化为“微粒”,利用责任保险或者风险基金等制度让分配关系人之外的社会大众承担。但无论是何种的“分配”,从无过错责任的本旨在于分配风险和不利益的角度来说,无过错责任已经不具有法律责任的性质,“它不具有法律责任应有的惩罚和教育功能”,“合法和非法,正义与非正义的界线也将因此而变得模糊起来” 。
笔者对知识产权侵权损害赔偿不适用无过错责任原则的看法,正是建立在对无过错责任原则的源起和本旨分析基础上的。从无过错责任的发展来看,经历了前期的勃兴之后,无过错责任的扩张速度已经缓慢了下来。在西方,无过错责任在产品责任这个原本认为会被大势所趋地纳入其版图的领域,遭到了诸多学者激烈的抵制。例如美国学者布拉姆(blum)就说“它将导致资源的错误分配,而且也不会得到消费者的支持,因为它最后把赔偿费用摊在了全部消费者的身上”。 甚至在很多国家已经立法明示适用无过错责任的领域也出现了反复。在医疗事故领域,美国的外科医学会在对国会的质询案里写道“无过错责任导致的医疗诉讼飞涨严重威胁着医疗质量,也大幅度地增加了相关费用……已经没有公司愿意为部分医生提供保险,这种状况迫使他们必须放弃其职业。”在较早实行无过错责任原则的交通事故领域,美国著名学者Epstein也认为:“包括佛罗里达和马萨诸塞在内的许多州的经验表明,汽车事故的无过错计划的实践很难被证明是有效的”。 之所以会出现这种情况,笔者认为最根本的原因在于相对过错责任清晰的理论基础,无过错责任的理论基础繁多且都不完善,需要考量的因素也纷繁复杂。所以单纯地把无过错责任当成是解决一切侵权责任问题的灵丹妙药,或者将一种世界法律发展的趋势而引进知识产权侵权损害赔偿归责原则体系,是盲目和非理性的。
外国学者在侵权归责原则选择方面的一些深层次的理论研究也是可以作为我们考虑无过错责任的一种参考。作为美国新康德主义的支持者,乔治•弗莱彻,格里高里•克廷等人都站在康德的社会契约论的角度撰写了大量有关侵权归责原则的文章。他们认为在一个社团内部,“如果风险具有相互性,则侵权法和社会契约论都会支持过错责任。如果情况相反,将会支持无过错责任。” 这是因为根据社会契约论,适量自由被用来作为社会契约的代价交换安全,从而在特定领域形成一种稳定的社会关系。如果在这种社会关系中,一种风险是相互性的,那么对于这个风险,应该“要求正当的注意义务,从而使每个社会成员受益”。因为如果谁都能对其它主体实施这个风险行为,并且在主观上能符合前面提到的“注意义务”,那么风险关系中损失利益的一方完全可以在下一个风险关系中补回前次的损失。所以,归责原则作为社会契约的一部分,可以提供较少的安全,而相应的多退回些自由,“让这些可相互实施的风险所带来的负担和收益自由分配” 。但如果风险是不可相互的,那么“合理的注意义务”就没有意义了。因为损失的只会是一方,需要注意的仅仅是对这一方的补偿而已。甚至,如果再绝对一些,“这种风险下的补偿,有时候仅仅是合法实施风险的一种条件” 。而这样的风险,很明显,就需要以补偿和分配为己任的无过错责任来规制。问题在于,知识产权的侵权是哪种风险呢?很显然,是属于那种具有相互性的风险。知识产权侵权关系的各方都可能在不同的环境担任相反的角色。这种区别的事实正是由于知识产权侵权作为一种风险具有相互性,而其它适用无过错责任原则的侵权行为不具有相互性的本质属性所致的。所以,知识产权在深层次的本质上是不需要无过错责任原则的。
知识产权侵权还有很多的理由可以用来拒绝无过错责任。例如,无过错责任只考虑行为与结果之间的因果关系,而不必考虑当事人有无过错。知识产权法中多有“合理使用”、“权利的限制”、“不视为侵犯专有权的行为”等条款,概为针对侵权诉讼的法定抗辩事由,法官势必要考量当事人的过错,而不仅是分析损害结果与不法行为之间的因果关系。又或者,无过错责任的基本思想决定了它针对的侵权行为本身不具有“反社会性”,所以责任的实现也不需要有制裁和教育的后果。就侵犯知识产权行为而言,本质上应为“反社会性”行为,不能归类于“社会必要的经济活动”,也因此侵犯知识产权的民事责任的出发点应在于制裁与惩戒不法行为人,而不存在着“不幸损害的合理分配”等等。
综上所述,无论是从知识产权的角度,还是从无过错归责原则的角度,两者都并不像很多学者说的那样相洽。正好相反,适用无过错归责原则无论在理论上还是在实务中都存在很多问题的。因此本文反对将无过错责任原则作为知识产权侵权损害赔偿的归责原则。
(二)从对TRIPS协议的分析上看
对于拒绝无过错责任,在部分学者看来还存在一个是否符合TRIPS协议规定的问题。因为无论是依据所谓“从逻辑上讲,如果TRIPS主张的总原则是过错责任,就没有必要在第37条、44条等地方专门指出无过错方不负侵权责任。所以,应该推断出,没有专门指明的TRIPS协议的大部分的地方都应该是无过错责任的。” 的推断法,还是依据对第45条第二款加以解读的分析法,部分学者都得出了“TRIPS协议实际上确认了知识产权侵权的无过错责任” 的结论。所以无过错责任在他们看来是作为我国知识产权相关法规和国际协定接轨的一部分而必须引进归责原则体系之中的。
本文对这种观点表示置疑。所谓的“推断法”的逻辑漏洞非常多,不少反驳的文章已经把问题说得很清楚了,本文不作赘述,以下仅就TRIPS协议第45条的两款内容进行剖析。首先,TRIPS协议第45条第一款规定,不法行为人承担损害赔偿的条件是行为人在实施不法行为时,知道或者应当知道自己实施的行为属于侵犯他人知识产权的行为。这就是说,行为人实施不法行为时,主观上出于两种状态:一种是明知故犯,知道必然或者可能发生侵权后果而仍旧实施,其主观上对侵权后果抱追求、希望或者放任的态度;第二种是疏忽或者懈怠,即对自己行为的后果应当或者能够预见,但由于疏忽而没有预见,或者虽然预见了,但轻信能够避免。明知故犯,当属主观上的故意。而应当知道自己的行为属侵权行为,笔者认为其基本含义如下:(1)行为人应当预见其行为必然或者可能会发生侵害他人知识产权的损害后果;(2)行为人有义务、有责任知道自己行为的性质,如果不知则属违反自己的注意义务,应当承担责任;(3)行为人对其行为结果具有一定程度的认识能力,这种一定程度的认识能力,应当根据行为人的具体情况判断;(4)行为人虽然可能以不明知抗辩,但有证据说明其应当知道,其违反注意义务的事实能够依证据确认。如果说明知故犯是运用证据揭露行为人侵权故意的真相,那么应当知道就是从行为人的注意义务入手,找出行为人主观上的疏忽或懈怠。行为人认识能力的判断,则应当根据行为人的具体情况做出。行为人的具体情况,包括行为人主体的类别、责任能力,公民行为人的年龄、文化程度、知识的广度和深度、职业专长、工作经验、社会经验等;法人等单位行为人的经营范围、行业要求,法律、法规及其它规章制度等规定的应尽义务等。总之,该条款告诉我们,构成知识产权侵权的条件之一,在于行为人主观上要存在希望、放任造成侵权后果的故意,或者疏忽、懈怠过失的过错。这就是赔偿损失民事责任的承担,要求行为人主观上要有过错。如果行为人在实施某一行为时,不知道或者不应当知道所实施的行为系侵权行为,即主观上没有过错,就不承担损害赔偿的责任。 根据以上分析,TRIPS协议第45条第一款明确肯定了侵权人承担损害赔偿责任的条件是主观上存在过错,要么是故意,要么是过失,即知识产权侵权损害赔偿应当适用过错责任原则。
其次,不少学者认为TRIPS协议第45条第二款就是规定了无过错原则,笔者对此观点不敢苟同。TRIPS协议第45条第二款规定,“在适当的情况下,即使侵权者不知道或没有正当理由应该知道他从事了侵权活动,缔约方也可以授权司法部门,责令其返还所得利润或支付预先确定的损害赔偿费”。乍一看似乎真的是关于赔偿责任的无过错原则,但仔细分析,还是可以发现有值得斟酌的地方:1、条款中的“返还所得利润”应属于不当得利的范畴。大陆法系对债之关系,依照发生原因分为法定之债和意定之债,而侵权之债则和“缔约过失、无因管理、不当得利”同属法定之债范畴 。不当得利可归类为与侵权损害赔偿责任相同的对权利的债权保护方法,但这种保护方法不以得利人的主观过错为必要,只要其所得利润没有法律或合同的根据,就要返还给受到损害的相对人 (此构成要件和物上请求权颇类似)。而条款将所得利润称之为返还而不是规定为赔偿,即是界定了责任的性质是不当得利责任而非侵权赔偿责任。所以本条款中“即使不知道或没有正当理由知道”的规定,仅仅是对不当得利的构成要件的描述,与无过错责任无关;2、如何解释后半句的“损害赔偿费”呢?本文认为这并不当然是无过错责任原则的适用。在知识产权侵权案件中,不考虑行为人的过错而责令支付法定赔偿额的规定,主要是在当事人对损害结果均无过错的情况下,由侵权人对受害人的财产损失给予适当补偿,这更多地是出于公平责任原则的考量,而公平责任原则只是为补充过错责任的不足而存在的,它仍然需要对行为人的主观过错进行判断,并在此基础上规定责任的归属和范围。它并没能跳出过错责任的窠臼,只不过在过错很难判断并且考虑到当事人实际的经济负担能力和承担责任对生活水平影响的情况下,依照公平正义的理念适当调整了赔偿的轻重和范围 。总之,把TRIPS协议第45条第2款当成是对无过错原则的表述,明显是对条文缺乏分析。退一万步说,即使TRIPS协议第45条第2款的确是在主张无过错责任原则,我们还要看到,第2款是一个限定性条款,如条款所述,是在“适当的情况下”才能加以适用。这主要是指侵权损害特别严重的某些情形,并不是涵盖直接侵权行为的一般情形。而且可以说第2款是一个选择性条款,缔约方“可以”而不是“应当”按此规定施行。所以“缔约方不采取这一归责原则,也不能认为违反协议”。
据此,通过对TRIPS协议关于侵权损害赔偿归责原则的全面分析(不仅仅单指第45条),我们不难得出以下几点结论:(1)知识产权侵权损害赔偿的归责原则,首先肯定的是过错责任原则。过错分为故意和过失。故意体现在法律条文上,通常表达为“已知”、“明知”、“确知”等,过失通常表达为“应知”、“有充分理由应知”等;(2)对侵犯知识产权的违法行为,司法机关应当根据权利人的请求和提供的证据责令停止,并立即执行。司法机关在考虑下达停止违法行为的裁定(或禁令)时,不考虑行为人主观上是否存在过错,也不要求权利人提供行为人主观上有过错的证据。停止违法行为的司法措施,可以是诉讼前或诉讼中的临时措施,也可以是诉讼终结的终局裁判;(3)在一定条件下,司法机关对无过错(不知或没有充分理由应知)的行为人可以责令返还不当得利;(4)在一定条件下,国家立法可以对不知、也不应知的行为人做出一定数额的预定赔偿(法定赔偿)规定;(5)在一定条件下,法官只要查明了行为人确实实施了侵权行为,即可以判令其承担法定赔偿责任,而不必考察不法行为人对侵权已知或应知的主观状态;(6)在一定条件下,返还不当得利与法定赔偿的民事责任可以并用。 这些结论对于我们准确把握TRIPS协议有关知识产权侵权损害赔偿归责原则的基本精神,并在不违背其条款要义的前提条件下,结合我国理论与实践的现实,理性构建我国知识产权侵权归责原则体系,无疑具有极为重要的意义。
三、构建符合中国国情的知识产权侵权归责原则体系
如果被部分学者寄以厚望的无过错原则并不能被纳入知识产权的归责原则体系,那么这个体系该如何构建?单单依靠过错原则是绝对行不通的,即使有公平原则作为补充,过错原则在很多时候仍然是心有余而力不足。原因就在于要求引进无过错原则的学者频频提到的知识产权侵权的特殊性。
知识产权侵权特殊性的根源主要在于被侵害对象知识产品的特殊性,其具体表现为:1、侵权形式的特殊性。一般侵权行为往往是以侵占、妨害、损毁的形式直接作用于权利的客体本身。而知识产权侵权则作用于权利主体的思想内容及表现形式,与权利客体的物化载体无关,而且不排斥权利人对权利客体的继续使用;2、侵权手段的高技术和高隐蔽性。涉及知识产权的侵权行为大都技术手段高明,较之一般侵权行为更具隐蔽性和欺骗性;3、侵权范围的广泛性。由于知识产权客体的非物质性和公开性,对同一个知识产权的多个侵害可以在相同时间不同地点发生,甚至合法的使用和非法的侵权在同一时空条件下发生也并不少见。随着互联网的迅猛发展,知识和信息可以在全球范围迅速传播。这使得知识产权侵权的国际化、规模化、商业化成为可能。
这些特点使得过错责任在很多地方都遭遇了难题,因为权利人在很多时候担负了比一般侵权中的权利人要重得多的举证责任。例如侵权行为的隐蔽性和技术性往往使侵权难以被发现,即使被发现也可能错过最优的取证时间从而使举证难度大增。又例如侵权的广泛性使得侵权一方或侵权行为的发生地很可能相距甚远,排除地方保护主义等因素,这种纯粹的空间距离也是举证的巨大障碍,“有的情况下即使是获得证明侵权人主观过错的初步证据也是很困难的” 。而且目前我国知识产权侵权诉讼的司法技术还很落后,在判定主观过错方面还未能形成专属于知识产权领域的,类似大陆法系“良家父”的客观标准。这使得知识产权侵权主观过错的判定还需要依靠很多的注意义务来完成。而这些注意义务,部分来自法律规范的设定,部分来自当事双方的协议。而知识产权侵权范围广、隐蔽性强、形式多样使得这些法规和协议可能设定的注意义务无法完全涵盖实际的需要。很多情况下,侵害了知识产权的行为,却没有违反法定或者意定的注意义务。这种情况下没能证成侵权对于权利人来说是非常不公平的,但却是知识产权侵权的特点和中国目前法规现状共同造成的。总之,如果归责原则体系仅仅包括传统的过错原则,是无法对知识产权侵权行为实现有效规制的,从而难以有效地保护知识产权。因此,本文主张,知识产权侵权的归责原则体系除了和《民法通则》紧密联系,坚持过错原则的主体地位之外,有必要引进过错推定归责原则。
过错推定责任是介于过错责任与无过错责任之间的侵权归责形式,根据这一原则,只要原告可以证明权益所受的损害和损害同被告行为的因果关系,则被告就被推定具有过错并承担责任,除非被告能证明自己没有过错 。实际上,过错推定原则是过错责任的发展,因为它同样需要以过错为其要件,并且也保留了过错原则的惩戒、教育等典型功能。正因为和过错原则的区别和联系,过错推定原则一方面能“纠正过错原则对权利人举证要求过苛而对知识产权侵权人失之过宽的偏差” ;另一方面也维护了以过错责任为主要归责原则的知识产权归责原则体系的和谐。从各国的立法和司法经验看,过错推定责任在某些地方是能够满足知识产权侵权诉讼的特殊需求的。
但是要希望过错推定责任能够在知识产权侵权损害赔偿归责体系中发挥其应有的作用,在某些地方是需要依照知识产权侵权的特性以及中国目前法律法规和社会经济现实做出相应调适的,因此下面的几个问题需要得到解决:
1、关于适用过错推定原则法律没有具体规定其范围和条件的问题。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第7条规定:“在法律没有具体规定,依本规定及其它司法解释无法确定举证责任承担时,人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合各种因素确定举证的承担”。这种制度安排放在知识产权侵权的特殊条件下看来并不合理。法谚有云“举证之所负,败诉之所在”。举证责任之分配对于诉讼结果影响甚巨,当事人对于侵权以及诉讼的相应行为很大部分是建立在举证责任分配的预期之上的。将如此重要的权力(决定是否推定过错)下放给具体的法官去决策是有失偏颇的。再结合中国目前法官的整体素质以及知识产权侵权极高的技术性和专业性来考量的话,这种规定就更显轻率。所以本文主张,对知识产权侵权适用过错推定的条件和具体的范围应该以法律的形式专门规定下来,而不能允许法官对明列之外的案件实行过错推定,即使对特殊案件必须如此,也得由最高人民法院进行明确的司法解释或者个案批复。
2、关于过错推定的种类选择问题。过错推定在民法理论和实践中可以被分成一般的推定和特殊的推定两种。前者是也叫“可以被推倒的推定”,指被告只要证明他没有过错,已尽到注意义务,就可以推翻推定。后者则要求被告必须证明有法定抗辩事由(一般为第三人责任、不可抗力、被害人故意等)的存在,以表明自己的无过错,才能推翻推定。 如王利明先生所言,我国在民法通则原则上仅仅规定了特殊的过错推定,这在规定了过错推定的民法第121、122、123、126、127等条都可以体现出来。 那么作为民法特殊法的知识产权法是否在引进过错推定的时候也要趋同于一般法呢?本文主张,根据中国目前的实际情况,以一般的过错推定为原则会比较合适。因为按照特殊的过错推定,即使被告方穷极一切办法证明已尽到一切注意义务,仍可能因为没有法定的抗辩事由而必须承担责任。这种制度设计放在中国目前的大环境下有很多不合理的地方。首先,法定的抗辩事由在知识产权领域主要指的是法律中有类似“对XX知识产权的限制”或“XX行为不视为侵权,不承担责任”等的规定。我国现行《商标法》第56条第三款,《著作权法》第52条和《专利法》63条等,就是在为过错推定者设定法定的抗辩事由。但问题在于,知识产权侵权相比一般的民法侵权,技术性和专业性高出太多。它不可能像一般民法的特殊推定那样用“第三人责任、受害者故意、不可抗力”这三个原则来包罗法定抗辩事由的万象,而是要通过具体的法律条文一个个去加以规定。那么在目前中国的知识产权法规还很不完善,法定抗辩事由的数目还少得可怜的情况下,如果适用特殊推定,被告推翻推定的困难可想而知。在这种情况下,过错推定将有可能被环境异化为无过错责任而根本无法发挥其本来功效;其次,单就特殊推定而言,它有其非常严格的一面。因为其对抗辩事由的苛刻要求,不少学者把它和英美法系的严格责任等同,甚至有外国学者认为它几乎可归于结果责任的范畴。 从这一角度看,适用特殊推定原则来保护知识产权还涉及到一个保护标准是否过高,是否和社会经济现实相适应的问题。
知识产权作为一种可被容许的垄断,尽管可以为智慧的熊熊烈火添上利益之油,但是却在很多地方需要和社会利益之间做权衡的选择。目前中国的实际情况是,一方面,落后的知识技术水平急需享有知识产权的智力成果能在社会范围得到广泛的传播和利用,另一方面,知识产权人的专有权利渴望得到现行法律、法规切实有效的保护,在这样一个矛盾权衡中,本文认为,特殊过错推定显得对知识产权一方的利益过分倾斜,不利于知识产权制度本身加强智力成果的传播和利用初衷的实现。而且这种主张源自学者和一些法律工作人员,表明了我国知识产权一直存在保护超标和持续攀高的倾向。众所周知,尽管TRIPS协议的制定以美国代表退出乌拉圭回合为要挟而烙下了美国知识产权保护的烙印,但在总体精神上还是保持在保护各国的国家和社会利益的基础上的, 但是在“入世”情节的炒作下却成为了我国知识产权法规建设的金科玉律。在特殊过错推定的问题上,可以说正是因为美国以“特别301条款”为示范,已经在知识产权侵权领域渐渐树立起了严格责任为主的归责体系,而TRIPS协议自然也就对协议国适用严格责任提出了要求或者说指引,如前所述,在抗辩事由的严格限定方面,特殊的过错推定和严格责任是非常类似的,所以特殊推定的引入才会有如此大的呼声,这种呼声和呼声下的行为和见解,不得不说是我国知识产权保护非理性攀高的一部分。但是正如学者所言:面对知识产权保护和国际接轨的问题,应该做出冷静的思考,起码应该看到为了入世我国知识产权保护付出的代价,并审慎地考虑下一步的策略。从这个角度上,结合前面对特殊过错推定的分析,本文主张选择一般推定作为过错推定的类型。
推定类型的选择在实务上其实是涉及到被告在推翻推定过程中的举证范围的问题。依照一般过错推定原则,如果被告能够举出法律上抗辩事由自然是推翻推定最有力的主张。但在未能主张法定抗辩事由的情况下,被告只要能举出其它证据,证明已尽充分注意义务,自己在整个行为过程中不存在主观过错,即可免除其赔偿责任。
四、结语
我国知识产权侵权归责原则体系的构建还存在很多的理论问题,其中主要问题集中在归责原则类型的选择上,而焦点就在无过错原则和过错推定原则的引入。但是如果不对归责原则涉及范围这个最基础的理论问题加以澄清,后面的结论都将会是错误前提下的谬误。本文通过论证认为,归责原则的范围应当仅限于赔偿责任而不应随意扩大,同时笔者主张知识产权侵权损害赔偿应当坚持过错责任归责原则,反对适用无过错责任原则,但针对知识产权侵权的特殊性,在我国知识产权侵权归责原则体系中建议引入过错推定原则并选择一般推定为其推定过错类型。总之,在确定我国知识产权侵权损害赔偿归责原则问题上,应当要顾及我国的国情和司法制度的历史,应当要准确理解我国民法和知识产权法的法律规定,应当要正确评价我国司法实践的经验和现状,既要履行国际条约义务,又能维护我国主权和利益。


参考文献:
1、冯晓青:《知识产权法热点问题研究》,中国人民公安大学出版社2004版
2、王利明:《侵权行为法归责原则研究》,中国政法大学出版社2003年版
3、王卫国《过错责任原则:第三次勃兴》,中国法制出版社2000年版
4、阳平:《论侵害知识产权的民事责任——从知识产权特征出发的研究》,中国人民大学出版社2005年版
5、吴汉东:《试论知识产权的“物上请求权”与侵权赔偿请求权》,载《法商研究》2001年第5期
6、吴汉东、胡开忠:《无形财产权制度研究》,法律出版社2001版
7、郑成思:《侵害知识产权的无过错责任》,载《中国法学》1998年第1期
8、魏振瀛:《民法》,北京大学出版社2000年版

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