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知识产权资本化及其律师实务概述
作者:徐滨 (德衡律师集团事务所)       本站发布日期:2012-1-6 13:58:51

                               知识产权资本化及其律师实务概述
                                      德衡律师集团事务所 徐滨

内容摘要:
知识产权资本化研究总体上处于刚刚起步状态。从律师实务角度来看,也处于不断探索阶段。笔者通过对国内外相关企业及资料的研究,初步整理出一套知识产权资本化的路径,并在律师实践工作中取得了突破性的成绩。本文从知识产权和资本双重层面,从法律和经济及会计、税务多个维度全面提出了有关知识产权资本化的相关问题,并概要的介绍了笔者在律师实务中的一点经验。
主题词:知识产权 资本化 律师实务

有资料统计,85%以上的企业高管并没有把知识产权作为企业的资产对待。2009年,我们曾组织力量对沪深全部上市公司知识产权资本化情况进行过统计调查,结果,代表了国内企业最优秀群体的上市公司,其知识产权实现资本化的比例仅为11%。知识产权资产化对众多企业来说还是个很陌生的概念,甚至认为是根本不可能实现的目标。然而事实并非如此,知识产权资产化或资本化已经逐步成为知识经济时代一个必然的产物。
知识产权资本化研究总体上还处于刚刚起步状态。在本文撰写的过程中,通过中国期刊全文数据库检索,1979年-2010年期间涉及知识产权资本化的文章共计13篇,其中最早一篇有关知识产权资本化的文章——《知识产权资本化中的特殊因素及评价方法》 发表于1998年。本文试图借鉴前辈们的知识,并结合我们在实践中的一点经验,概要的谈一点对知识产权资本化及其运营的看法,以期为知识产权资本化及其运营的研究贡献一点力量。
一、知识产权资本化的相关概念
(一)知识产权
1、知识产权与知识产权保护
知识产权,一个并不陌生的法律名词。在很长的一段时间里,人们对知识产权的认识自觉或不自觉的等同于知识产权保护。只要一提知识产权,往往就联想到知识产权的注册保护与维权。从律师实务方面来说,向社会普及知识产权知识或推广自身知识产权服务的重要措施之一就是通过讲解一些被侵权并遭受重大损失的案例警示企业重视知识产权。细细思考我们发现,类似情形不胜枚举,但无一例外的将知识产权与知识产权的保护混淆了,认识上的混淆导致律师在知识产权业务方面长期拘泥于知识产权的设立事务和知识产权的维权事务。
2、知识产权事务的内涵
知识产权,完全不同于知识产权保护。知识产权事务也完全不是简单的代办个登记或备案,当然也不是接受委托代理维权。知识产权,是一种重要的财产权。知识产权事务的内涵除了包括传统的注册与维权之外,更为重要的在于管理与运用。这样的认识一直到2008年才得到清晰的理解。2008年,国家发布了《国家知识产权战略纲要》,《纲要》的发布和实施骤然将知识产权由一个战术层面的问题提升到了国家战略层面的问题,对知识产权战略的认识也彻底摆脱了过去等同于知识产权保护战略,而明确为知识产权的设立、管理、运用与保护四个层面。
3、知识产权的重要性
知识产权是国家的核心竞争力,知识产权是企业的核心竞争力。
胡锦涛总书记在中央政治局会议上曾经使用了四个“迫切需要”从国家到企业,从国际到国内等多个维度表达了中央核心领导对知识产权的认识,他说:“加强我国知识产权制度建设,大力提高知识产权创造、管理、保护、运用能力,是增强我国自主创新能力、建设创新型国家的迫切需要,是完善社会主义市场经济体制、规范市场秩序和建立诚信社会的迫切需要,是增强我国企业市场竞争力、提高国家核心竞争力的迫切需要,也是扩大对外开放、实现互利共赢的迫切需要。”
(二)资本与资产
从会计角度来讲,资本是企业股东开办企业投入的资产,在会计记账上表现为所有者权益下的实收资本。资产的内涵比资本还要大,不仅包括了所有者权益,还包括企业的负债。从所有权角度来说,资本的所有权不归企业所有,而是归企业的投资人所有。值得注意的是,这里所谓的资本归投资人所有并非代表投资人可以直接支配所投资的资本,而只能通过法定的形式,以股权的方式行使其所有权。这一点也恰恰是新旧《公司法》有关法人独立财产权上认识的区别。
知识产权资本化研究的价值不在于研究知识产权资本化或资产化的区别,更重要的在于如何将知识产权转化为企业的资本或资产,并按照资本与资产的不同属性、特征有针对性的实施运营。
(三)知识产权资本化
知识产权资本化,简单来说就是将法律领域的知识产权与会计领域的资本或资产结合起来,使之成为企业资本或资产的重要组成部分,并为企业创造价值、带来经济利益。这里的资本或资产并非一般意义上的资本或资产,而是能够客观反映在企业会计报表中的资本或资产。下文中为了表述上的统一,不再使用知识产权资本化或资产的词语,而统一称之为知识产权资本化。
知识产权资本化,说之轻松,然做之不易。我们曾对国内上市公司知识产权资本化情况进行过统计调查,真正将知识产权作为核心资产的企业寥寥无几。绝大部分企业还是重视有形资产,忽视知识产权等无形资产。当然,我们也看到了令人欣喜的企业,例如:在传统观念中一般认为建筑施工类的企业有形资产,特别是有形资产中的固定资产一定占据很高比例,但当我们查阅上海建工股份有限公司2008年审计报告时,为其资产结构状况感到振奋。该公司2008年末总资产190.3亿元,其中固定资产6.11亿元,而无形资产高达21.71亿元,无形资产占资产总额的比例是固定资产占资产总额比例的3.55倍。上海建工资产结构状况的现实彻底改变了我们对建筑施工企业的传统认识。
知识产权资产化为什么在漫长的几十年时间里都被企业认为是不可逾越的鸿沟呢?究其原因还是在于观念的问题,传统的观念认为,劳动创造价值,这本没错,但当把劳动这一概念偏颇的等同于体力劳动的时候,知识产权的经济价值也就被严重低估了。劳动等于体力劳动的观念从小就被灌输进了我们的脑海之中,并影响着一生。培根曾经倡导的“知识就是力量”在很长的一段时间里基本丧失了市场。正是由于这种观念的影响,所以一个时期内导致国家的法律、法规、规范性文件,甚至党的政策等等一律不认可知识的价值,知识产权资产化自然也是天方夜谭的事情了。
还有一种观点我们也是比较赞同的。马克思主义政治经济学理论认为,商品的价值是由社会必要劳动时间决定的。但是,当这种观点套用到知识产权中发现,并不能客观的确定知识产权的价值。当然,这不代表否定或批判马克思主义。而更应理解为是对马克思主义政治经济学的继承和发展。马克恩政治经济学中商品和资本的概念仅包括有形商品、劳动力商品和货币等,并不包括知识产权,因为在当时知识产权尚未作为一类独立的商品而存在。与普通商品相比,知识产权具有垄断性、唯一性的特征,任何一项版权、专利权、商标权有且只有一个,因此知识产权不存在所谓“社会必要劳动时间”,也就无法用“社会必要劳动时间”来计算它的价值。一件独一无二款式“LV”挎包的价值显然不能用生产同等质量非“LV”包所耗费劳动时间来确定。其最终的价值应该由该挎包的原料+生产该挎包必要劳动时间+知识产权价值确定,其中起决定作用的是知识产权的价值。
1978年,邓小平提出“科学技术是第一生产力”的论断犹如晴天霹雳,打破了沉闷许久的氛围,至此中国重新回归了理性。2006年,胡锦涛等国家领导人在不断的重复着“知识产权是国家的核心竞争力”的论调。2008年,中国发布了建国以来第一个《国家知识产权战略纲要》,至此,整个中国重视知识产权的氛围正在逐步形成。此期间,《公司法》、《商标法》、《专利法》、《合同法》、《物权法》、《企业所得税法》、《企业会计准则》等法律、法规、部门规章和规范性文件不断的进行修改或出台,国务院、省市政府、工商总局、税务总局、科技部等国家机关也在不断的制定相关的配套文件和措施。今天,我们终于欣喜的看到,知识产权资产化在制度层面已经破冰,剩下的就是企业去实践了。
从“科学技术是第一生产力”到“知识产权是国家/企业的核心竞争力”有相同之处,也有很大的不同。科学技术毕竟不具有财产权的属性,而知识产权则是私法框架下的一种财产权,具有鲜明的垄断特性。
二、知识产权资本化的现实意义
1、重视知识产权,成就世界级的“聪明”企业。
在传统的工业经济为主导的世界经济体系中,有形的动产和不动产一直占据主导地位,而知识产权,包括发明专利权、实用新型专利权、外观设计专利权、商标权、著作权以及品牌和技术诀窍在内的广义的无形资产,通常很少作为企业的战略性资产。但是,在知识经济时代,情况已经发生了根本性的变化。企业资产价值中无形资产的比重近20年快速增长,大约从20%上升到90%左右,有形资产的地位已经完全被无形资产所取代,企业大量的经营成果也往往不再是物质形态的东西,而是体现为包含知识产权的服务和软件。
  埃森哲公司的调查表明,绝大多数的首席执行官已经将系统地管理无形资产作为自己前三大任务之一。纽约大学商学院的研究也表明,美国经济正在从物理资本为主的行业转向无形资产为主的行业,比如制药和软件等,美国公司的主要价值创造将来自无形资产。在无形资产方面,美国每年的投资高达1万亿美元,已经超过了对工厂和设备的投资。从全世界范围看,可以说,90%的企业净值多多少少都跟无形资本和知识产权有关系。此外,企业管理技术的进步,也使得研发部门和业务部门能够更加协调各自的工作,而不是各说各话,套一个新名词,就是“创新管理”(Innovation Management)。也就是说,企业开始强调任何的研发投资都能形成相应的、可转化为货币的知识产权。
  事实上,那些大型工业公司早已意识到知识产权资本的重要性。比如,IBM公司从1990年开始将专利收入作为一项主要的收入来源,现在其专利收入已从1990年的3000万美元增长到超过20亿美元,相当于公司1/9的营业收入;荷兰菲利浦电子公司拥有知识产权的成果数量每年增长35%,从中获取的收入每年增长45%;英国电信这样的国有电信公司每年挖掘知识产权和数据库带来的额外收入近2000万美元。在《财富》杂志2002年关于知识产权资本的“世界上最‘聪明’的公司”排行榜中,上榜者也都是赫赫有名的跨国工业公司,它们拥有的智力产权相当庞大(表1)。与中国企业的研发投入不足相比,许多美国企业还存在着“过度研发”,即大量知识资产没有被充分利用的问题。

表1世界上最“聪明”的公司知识产权资本价值
排名 公司 知识产权资本价值(亿美元)
1 通用电气 3240
2 辉瑞制药 2000
3 埃克森石油 1640
4 Altria集团
(菲利普莫里斯、万宝路烟草的控股公司) 1430
5 IBM 1340
6 墨克制药 1240
7 微软 1230
8 Verizon电信 1050
9 英特尔 950
10 西南贝尔(SBC,收购了AT&T) 620
2、知识产权资本化是实施运营的重要前提。
没有转化为企业资本或资产的知识产权,显然不是现代意义上的知识产权,而仍然是传统保护意义上的知识产权。二者存在显著的区别。现代意义上的知识产权以价值为核心出发点,目标在于为企业不断创造增量价值。而传统意义上的知识产权是以成本为中心的,目标在于保护自己的权益免遭侵害,在管理的手段和措施上几乎都处于消极防守的状态。而在以著作权为代表的知识产权中,即使想处于防守状态有的时候都很难实现。由于文字作品的著作权非经注册即可获得,一旦发生其他主体侵权时,如何证明著作权的权利主体有时都是很棘手的问题。很显然,以保护为出发点的知识产权策略或许最终连基本的目标都难以实现。
一个物品为什么要对其实施保护?因为这个物品能给权利人带来价值,这种价值可能是物质的,也可能是精神的,但唯有能带来价值的物品才值得保护。客观上存在价值是保护的前提,反过来看待则很荒谬。例如,一家以啤酒生产为唯一主业的企业在第32类(啤酒饮料)注册了一个商标。这时我们向其建议说,商标国际分为45大类,每类的保护范围不同,为了全面保护企业的知识产权(商标权),应当在其他44类也申请注册。我们来看,这种建议单从商标权法律保护的角度来看是积极的,但从经济的角度来看则很糟糕。这家企业根本就没有考虑要生产炸药,我们却建议其在第1类(化工原料)或第13类(军火烟火)进行注册,显然是个非常糟糕的建议。这种情况在现实的律师实务中是存在的,究其原因在于没有搞清楚法律保护的根本意义何在。大一点来说,就是没有搞清楚到底是经济决定法律,还是法律决定经济。
同样是上面的例子,我们换个角度看待或许更好理解。一个未经注册的商标是不是可以作为企业的资产体现在财务报表之中呢?不易。至少一个原因在于无法确定该商标的所有权。而会计准则对资产的要求首先就必须确定其系企业所有或能控制的。那么好,进行注册。经国家商标局注册之后,企业获得了商标权证书,由此也就确定了其权属,或者说具备了作为企业资产的条件之一。至于这个资产(商标权)价值多少钱那是另外一个问题,可以肯定的是这个资产的价值一定不会为零。
知识产权实现资本化之后,通过产权、股权、特许权等多种方式将其运营起来的经济价值将充分释放出来。有的同志提出,即使不进行资本化一样可以实现部分运营。例如,专利权不实现资本化同样可以许可其他主体使用,获取经济价值。对此,我们认为,单从专利权许可使用的角度来说,只要权属清晰,是否实现资本化在法律层面来看确实没有什么差异,但从经济角度来看显然是不经济的。例如:甲许可乙使用专利权,乙向甲支付许可使用费10万元/年,对此,在不实现专利权资本化的情况下,从所得税角度来说,甲需要按其收入全额计缴所得税,即2.5万元/年(计税基础10万元*税率25%),相当于权利许可的成本为2.5万元/年,显然是不经济的。
三、知识产权资本化律师实务中需注意的问题
此前,我们已经为建筑施工业、资源采掘业、装备制造业、软件生产业等多家企业就知识产权的资本化实务提供了相关服务,现结合我们的实践谈一下律师在知识产权资本化事务中应该特别注意的问题。
1、律师应当主导知识产权资本化事务。
一个知识产权资本化项目的完成,需要律师、评估师、会计师等多家中介机构联合完成,这其中律师的工作起主导性作用。为什么这么说呢?因为知识产权毕竟是一个非常专业的法律问题。
在我们的实践中发现,评估师、会计师等其他机构的人员对知识产权往往存在若干的模糊认识。例如,在曾经办理的一个知识产权资本化项目中,我们与企业商定的资本化标的为著作权,但评估师出具了技术成果评估报告,会计师按照评估师的评估结论出具了技术成果验资报告。这一情形幸被我们及时发现,否则后果不堪设想。假若某债权人事后提出投资人出资不到位的主张,投资人显然难逃承担法律责任的后果。
此外,在前期整理、筛选可能实现资本化的知识产权,以及后期的产权、股权、特许权等运营过程中,律师的作用都不是评估师和会计师可以替代的。事实上,在知识产权资本化过程中,各方的分工大体如下:
律师负责总体方案的制定,确定实施知识产权资本化的标的以及运营的方案;
评估师负责按照相关评估规则拟定知识产权资本化标的的公允价值;
会计师负责按照资本化及运营方案,依据评估师或其他合法方式确定的资产价值记载入账。
除上之外,律师在与工商登记机关、知识产权登记机关,以后外部投资者之间等多个方面都需要提供相关服务。
2、律师应当综合考虑知识产权资本化中可能涉及的多项法律问题。
《公司法》第二十七条规定,“股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的,从其规定。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。”《公司法》本条规定是知识产权资本化的最主要法律依据,也是纲领性依据。
值得注意的是,上列规定不能简单的理解为股东以知识产权作价出资即可。股东以知识产权出资方式实现资资本化的,除了必须符合《公司法》的有关规定外,还需要符合其他法律、法规、规范性文件的要求。例如:企业可以依据《公司法》的有关规定以知识产权出资,但是按照税法的规定,该行为视同销售,应缴纳所得税。由此一来,企业的投资成本非常巨大,甚至完全侵蚀企业的当期利润。经济利益的考虑足以使企业放弃这种想法。
此外,还应注意的是,在部分知识产权资产化的方式上,个别机关所持态度也有所区别。例如:在我们的实践中,山东省工商局暂时不接受知识产权使用权实现资本化的方式,而青岛市工商局则可以接受等。
四、结语
企业通过知识产权资产化不仅将很好的改善资产结构、负债结构等财务指标,也必将对企业的持续、健康发展起到巨大的推动作用。
随着近年来国家不断加快制定或修改知识产权方面法律、制度,知识产权的作用将愈加突出,让我们共同跟上国家知识产权战略的步伐,在知识产权设立、运用、管理、保护等多个层面为国家和企业的知识产权战略贡献一点力量。
                          
注释:
(1)发表于《山西科技》1998年第四期,作者贾志琦:李晋中
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