返回首页
文献检索
我要留言
网站介绍
设为首页
收藏本站
联系我们
English
   
3G产业链法律风险分析及防范建议
作者:王谨 (中国联合网络通信有限公司北京市分公司)       本站发布日期:2011-11-5 14:10:19


摘要:笔者对我国目前的3G产业链及其特点进行了简要分析,在此基础上对我国电信运营商在3G产业链发展下面临的外部监管、上游、中游和下游法律风险进行了总结分析并提出了自己的法律风险防范建议。
关键词:3G产业链、法律风险、防范建议

随着3张3G牌照的发放,我国电信业三足鼎立的全业务竞争态势初步显现。和2G、2.5G相比,在3G产业链中,除了电信运营商、终端设备商、网络设备制造商等原有重要环节外,业务提供商、内容提供商、系统集成服务商等原产业链中已有环节的作用将得到加强,同时终端软件提供商、测试厂商、芯片厂商等新出现环节在产业链中也将发挥一定作用。3G产业链如图所示。

和2G、2.5G相比,3G产业链呈现两个明显特点:
1.纵向链条不断延伸, 一些新的市场主体和价值创造者的加入,使得产业链更加专业化和开放;
2.横向链条不断分化,深化分工和扩展协作伙伴使得产业链不再单一发展,而是形成相互依赖、紧密协作的产业网络。
在3G发展不同阶段,产业链主体的重要性也会产生差异:在3G 准备期,设备制造商发挥重要作用,设备提供能力决定产业链是否能正常启动;在3G 启动期,运营商作用起着支配性作用,产业链中大部分价值主体的资金流入来源于运营商;在3G成熟期,内容与应用提供商及终端制造商将发挥更大的作用。
总体来看,3G产业链上主要面临如下法律风险:
1.市场准入法律风险
某些3G融合业务,比如移动支付、手机广告、手机电视、手机报等业务,涉及从传统通信领域向金融、广告和媒体等特殊经营领域的延伸。虽然目前国家还未出台对这些融合业务的具体管制政策(比如手机报是属于信息提供业务归电信管制机构审批,还是属于媒体归于新闻出版部门审批,目前尚无定论),但按照传统管制要求,涉及上述特殊经营领域都需要向特定监管机构进行准入申请并取得特定行业经营资质(比如手机电视需要取得《互联网视听节目许可证》、),否则存在违反市场准入政策的法律风险。
2.违法行为监控法律风险
3G业务因其便利性也成为了新型违法犯罪行为的工具。比如手机视频中出现的“裸聊”、变相卖淫行为,手机游戏中出现的色情暴力内容,移动定位业务中出现的侵犯公共安全行为,视频监控业务中出现的侵犯第三人隐私权行为以及移动支付业务中出现的从事变相洗钱、偷税漏税等行为。这些伴随3G业务产生的新型犯罪行为,由于作案手法隐蔽、涉及范围广,监控难度大。根据信产部“谁接入,谁负责”政策,运营商承担着对这些违法行为的监控责任。如果监控不利,运营商可能会承担相关的行政责任。同时,这些违规行为的蔓延降低了用户使用3G业务的积极性,最终损害的是3G产业的正常发展。
3.终端定制模式带来的法律风险
3G网络的复杂性、数据业务的多样性以及客户接入方式的差异性使得终端定制成为了全球3G运营商普遍采用的终端采购模式。即运营商制定标准,提供资金、技术以及其他方面的支持,终端提供商按照运营商的定制标准,依靠自身的技术条件进行研发生产。此模式在增强公司市场竞争力的同时,也带来了许多新的法律风险。具体如下:
一是企业形象法律风险。定制终端往往突出运营商品牌、淡化厂商品牌;其销售模式大多为在运营商营业厅或通过代理商以买赠形式销售。因此,一旦出现因终端原因造成的纠纷,用户大多会选择直接找运营商解决,纠纷处理不善,将会严重影响用户对运营商的信任,损坏运营商的企业形象。
二是产品责任法律风险。因为定制终端设备的款式、功能、性能以及其他质量标准主要由运营商决定。当定制终端存在设计缺陷,致使终端设备对他人人身、财产等合法权利造成损害时,运营商有可能会承担一定乃至全部的产品责任。
三是知识产权法律风险。定制终端的研发往往是终端设备商与运营商共同完成的,属于共有专利或合作作品,专利法和著作权法关于其权利归属、许可使用、对外转让等事项有详细规定。运营商应和设备商就上述权利行使进行明确约定,避免纠纷发生。
4.和SP/CP之间的法律风险
3G增值业务种类繁多、分工细致、专业性强,运营商更多的依靠和CP/SP合作来发展3G增值业务。此种模式在降低运营商经营风险的同时,也增大了运营商法律风险。部分规模较小、风险承受度低、信用度较低的SP/CP,屡屡违反国家法律法规、侵犯他人知识产权和合法权益。运营商由于和其可能存在的合作、网络接入或代收费法律关系,往往会成为用户提出诉求及赔偿的直接对象。如果运营商对SP/CP的违法行为没有及时发现,在协议中也没有做出免责声明,那么SP/CP的一部分法律风险将转嫁到运营商身上,甚至导致运营商对SP/CP的违法行为或者违规操作承担连带责任。
5.和其他竞争者间的法律风险
3G增值业务的激烈竞争,也使得运营商之间产生不正当竞争的法律风险增多。主要表现为与竞争者之间签署限制竞争的垄断协议、与交易相对人达成固定向第三人转售商品的价格、限定向第三人转售商品最低价格的垄断协议;滥用市场支配地位从事拒绝交易、搭售、歧视待遇和限定交易等行为。在我国以反垄断法出台为标志加强对市场竞争行为监管的背景下,运营商如从事上述不正当竞争行为,将会承担民事乃至刑事责任。
6.用户隐私权保护的法律风险
根据我国现行法律规定,客户隐私权受法律保护。运营商在开展3G业务中,有机会接触到用户的隐私信息:比如移动支付业务中获取的用户的身份信息、信用卡信息、密码信息,移动互联网业务中获取的用户上网行为信息,移动定位业务中获取的第三人行踪信息以及可视电话业务中获取的第三人活动视频信息等。如何有效保护这部分用户信息,建立相关的制度流程,避免上述信息被非法泄露或利用,成为摆在运营商面前的一道难题。
7.知识产权法律风险
3G所带来的高速数据传输功能,使得数据增值业务成为3G业务发展的重点。大量的音视频节目在网上的快速上传和下载带来了巨大的版权审核压力,但由于版权来源链条的冗长,授权委托等内容的多样性,使得绝对完善的版权审核很难适应业务的发展。同时,运营商应用软件商城中含有机构提供者和个人提供者提供的大量游戏、工具和娱乐等软件的版权审核也是一项艰巨的工作。而近年来《著作权法》、《著作权法实施条例》、《侵权责任法》、《信息网络传播权保护条例》、最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》及司法判例,都体现出强化网络服务提供者责任,加大“避风港”原则适用难度的倾向。因此,随着3G业务的发展,知识产权法律风险也在无形中增大。

3G业务法律风险防范建议
1.建立立法政策跟踪制度,及时反映行业诉求
电信行业的立法、政策制定以及监督管理是国家根据政治经济形势对电信业实施的宏观调控和微观规制。作为管制受体的电信企业处于被动适应的地位,往往由于政策的变化而被迫改变策略。3G时代运营商应当力图改变这种被动适应的局面,积极主动地回应立法政策的变更,增强对政策的预见性,谋求行业话语权。运营商应向立法机构、电信管理机构等及时有力地反映自身的利益诉求,使得它们在立法、制定政策以及实施监管时能够切实地考虑到整个电信行业的利益,将政策变动对公司的不利影响降至最低程度。
2.建立完善的法律风险管理链条,确保业务合法合规
3G业务的全面展开,在带来新的市场机会的同时,也带来了不可预见的、复杂的政策风险、市场风险、经营风险和法律风险。运营商作为3G产业链的整合者和推动者,应在整合公司内外相关资源的基础上,建立包括法律风险信息收集、法律风险识别、法律风险分析、法律风险预防和法律风险控制在内的相关法律风险管理制度和流程,构建“涵盖事前预防、事中控制和事后补救”三个阶段的全过程法律风险管理体系,确保3G业务发展合法合规。
3.建立合理的价值分配模式,明晰各环节之间的权利义务关系
价值分配以及责任划分是法律风险产生的主要根源。运营商是确定价值分配模式的主导性力量,如果价值分配不明确,就容易产生利益纠纷,导致法律风险。因此,在与合作方的合作过程中,运营商首先应在协议中明确约定各自的责任,对可能出现的风险点事先进行扫除和清理,防止陷自身于二难选择的情形;其次更重要的是要在实践中从技术层面加强与合作方责任界面的界定,加强可操作性,确保在出现纠纷后能准确归口责任,明确责任主体,保障产业链的稳定、和谐发展。



( 说明:文中的观点或信息与本网站主办单位无关)

 
         
 
 
主办单位:中华全国律师协会信息网络与高新技术专业委员会
网站设计制作:思园工作室