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内容提要：完善规范的软件外包合同有利于提高合同双方的关系型信任。软件外包协议应明确，知识产权客体包括源程序与目标程序、软件构件与软件代码；外包协议应在接包方与发包方之间、接包方企业与其员工之间就软件知识产权归属进行约定，这些知识产权涉及著作权、专利申请权与商业秘密；同时，知识产权不侵权担保和责任豁免协议仍然具有价值。当然，软件外包知识产权协议签订过程中的契约自由原则应受到其它因素的制约，外包知识产权协议不得违反强行性法律的规定，不得利用合同优势地位限制接包方的权利，形成垄断或不正当竞争。
关键词：软件外包 知识产权 外包协议 完善
一、软件外包的现状：政策背景、产业发展与知识产权研究
2011年2月9日，国务院办公厅发布了《国务院关于印发进一步鼓励软件产业和集成电路产业发展若干政策的通知》（国发[2011]4号，以下简称《通知》）。就软件外包产业，《通知》一方面支持企业“走出去”建立境外营销网络和研发中心，推动集成电路、软件和信息服务出口，大力发展国际服务外包业务； 另一方面明确提出要“积极引导企业将信息技术研发应用业务外包给专业企业，鼓励政府部门通过购买服务的方式将电子政务建设和数据处理工作中的一般性业务发包给专业软件和信息服务企业”。 作为落实科学发展观、转变经济增长方式的重要手段，软件外包产业受到各级政策的大力扶植，正在获得巨大的发展。
2009年我国软件出口185亿美元，其中软件外包服务收入307亿元，外包服务出口24亿美元，同比增长15%。2010年1-11月，全国软件出口213亿美元，同比增长26.9%，其中，外包服务出口41.8亿美元，同比增长45.7%。2011年1-2月，全国软件出口39.6亿美元，同比增长27.1%，其中软件外包服务出口5亿美元，同比增长30%。
与软件外包产业政策的推陈出新及产业的迅猛发展势头相比，目前，对软件外包知识产权问题的研究极为匮乏。在中国期刊网以“软件外包”及“知识产权”为关键词进行的检索结果仅一篇文献。 该文介绍了软件外包中软件的知识产权归属、软件设计中的核心技术、软件设计中的商业秘密、软件代码的重用等四个问题，分析了软件外包中知识产权问题产生的原因，提出了软件外包业务中发包方及接包方的知识产权策略。大量的软件外包研究集中于国家或地区软件外包产业现状及策略研究 、竞争力研究 、中印软件外包产业比较研究 、软件外包企业管理 、以及软件外包产业知识转移机制 。上述研究的一个广泛共同点是大都指出了知识产权保护对软件外包产业发展的重要性，而囿于研究视角对具体如何优化知识产权保护涉及较少。
二、软件外包知识产权保护研究的对象、意义与路径
（一）软件外包
就管理学视角而言，外包是指一个组织为了整合利用外部优势资源，将传统上由内部开展的部分非核心、非优势且可跨组织管理的业务以契约的形式委托给独立外部企业，从而达到降低成本。提高效率、集中培养自身核心竞争力以及增强组织对外部环境的快速应变能力的一种管理模式。 软件外包即企业为了降低软件项目成本和专注于核心竞争力业务，而将软件项目中的全部或部分工作发包给提供外包服务的企业以完成软件需求的一个过程。 软件外包分为两个层次， 狭义的软件外包是指软件开发与测试等直接与软件相关的外包服务，即将软件产品或应用系统的部分或全部委托给接包方（供应商）来完成。这一流程主要包括了应用软件设计与开发、应用软件系统集成、测试与维护及应用系统的数据服务等等。而广义的软件外包是指企业将非核心的IT相关业务委托给供应商，即通常所说的ITO（Information Technology Outsourcing），包括IT系统构架、性能评估、更新升级；应用软件开发、测试；系统维护、数据服务等等。广义的软件产业覆盖了IT产业中除硬件制造之外的所有活动，从该层面上讲，广义的软件外包就等同于IT外包。
工业和信息化部已经在2010年1月20日印发的《关于开展2010年软件与信息服务外包产业调研的通知》中明确指出：我国所称的“软件与信息服务外包企业”是指向客户提供信息技术外包（ITO）服务和基于信息技术的业务流程外包（BPO）服务的企业。其中ITO业务主要包括信息系统设计、信息技术运维、测试评估、信息系统规划、信息技术管理咨询、信息技术培训、信息系统工程监理、IC设计、软件设计、软件开发等外包服务；BPO业务主要包括数据处理、软件运营服务、容灾服务、物流管理服务平台、电子商务管理、在线娱乐平台、在线教育平台、数字内容加工处理、呼叫中心、互联网数据中心等外包服务。 因此按业务性质分类，软件外包可以分为与IT职能直接相关的信息技术外包和与IT职能非直接相关的业务流程外包。
（二）软件外包知识产权研究的对象及意义
就法学视角而言，软件外包则是指发包方通过与接包方签订合同，将软件项目的全部或部分工作发包给接包方，由接包方完成任务，发包方向接包方支付报酬的协议。因此，软件外包首先是一种技术合同。其中软件的设计、开发活动中，接包方必须完成并交付软件工作成果，属于典型的承揽合同；而信息技术运行维护等提供技术服务的工作属于劳务合同的范围。软件外包承揽合同中涉及到著作权、商业秘密保护等多类型的知识产权问题，在软件外包知识产权争议中较具典型性。
需要指出的是，外包合同中，接包人按发包人的要求完成工作，提交一定的劳动成果但双方通常并不构成委托合同关系。受托人完成委托人的工作一般需要以委托人的名义对外从事代理活动，涉及第三人；而软件外包由接包人直接完成，通常并不涉及第三人。
软件外包项目大多为高科技含量、高附加值项目，涉及企业内部职能和部分商业机密，有些甚至是发包方的核心技术，因此发包方十分关注知识产权问题。印度在20年的时间里成长为世界的IT外包中心，除了高性价比的劳动力和规模效应外，还大大得益于政府和企业对知识产权的强力保护，为发包方提供了充分的安全感。按照服务外包产业的“幼儿园理论”, 专利、著作权、商业秘密等制度构成的知识产权保护体系,是客户各种技术信息安全的重要保障。
（三）软件外包知识产权研究的路径
合同的完备性对外包的成功有显著正向影响作用。 完善规范的软件外包合同可以使发包方相信接包方按照预定的计划执行相关约定，遵从有关知识产权保护的内容，有利于提高合同双方的关系型信任。以完善的软件知识产权协议——包括单独的知识产权合同以及更常见的外包合同中的知识产权条款——为中心，可以促使接包方相应地采取知识产权措施以增强竞争力，警示发包方强化知识产权及信息安全保护，推动各方通过合作实现知识产权利益共享。因此，本文将从协议完善的角度讨论软件外包的知识产权问题。
三、软件外包知识产权协议的完善
软件外包合同中，对知识产权客体、主体、权利事项等进行完整、准确的列举，固然需要支出合同磋商成本，但与因约定缺失或不明造成的争议解决成本相较而言，明确知识产权协议约束的对象、内容及争议解决的方案等，可以有效避免离岸外包中可能出现的各国法律冲突、避免外包合同双方当事人对合同事项的不同理解。精确的可预见性是软件外包知识产权协议具有真正的约束力及可执行性的基础与保障。
（一）软件外包合同中知识产权客体
1. 源程序与目标程序
计算机软件是指计算机程序及其有关文档。软件外包合同中，对软件知识产权保护的权利、义务设置均同时指向计算机程序以及文档，即用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。
在软件外包协议中，为避免可能的争议，清晰列明计算机程序包括源程序与目标程序是必要的。源程序（source code，也称源代码）是指按照一定的程序设计语言规范书写的文本文件，是一系列人类可读的计算机语言指令；目标程序（object code，也称目标代码）是指源代码经编译后产生的能被计算机中央处理器直接识别的二进制代码。我国《计算机软件保护条例》第三条第（一）款规定同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。日本东京地方法院1982年12月6日对Tite株式会社诉ING株式会社案的判决认为目标程序相当于源程序的复制品，源代码的著作权同样适于目标代码；美国加里福尼亚州北区联邦法院在1982年审理GCA Corp.诉Chance案的判决中指出：“因为目标码是享有版权的源代码的译码(decryption)，所以两者被作为一个作品来对待，源代码的版权也同样保护目标码”。可以看出，对于源代码和目标代码是否属于同一著作权标的情况，法律规定开始较为明确。但从计算机技术角度看，因为源代码的修改不能改变已经生成的目标代码，即源程序与目标程序并不存在同步的一一对应关系，如果需要目标代码做出相应的修改，必须重新编译，因此，在软件外包协议中，对知识产权保护客体计算机程序进一步明确为源程序和目标程序，重视对目标程序、源程序的分别约定是避免约定不明造成纠纷的简单有效的事前防范措施。
2. 软件构件与软件代码
软件构件（Software Component），是具有一定的功能和结构、符合一定的标准并可以完成一个或多个特定任务的软件系统的构成元素。 软件复用的盛行，使软件外包过程中，软件构件、软件代码的知识产权保护问题日益突出。软件复用(Software Reuse)又称软件重用或软件再用，是利用已有的软件成分来构造新的软件系统。据统计，开发一个新的软件应用系统，有40%～60%的工作是在重复以前的劳动，有的甚至达到80%。 软件复用是提高软件生产力和质量的一种重要技术，软件开发商为了节省时间及开发成本，极有可能大量进行软件复用，但在软件外包活动中，接包方把其他系统的软件代码、软件构件重用到当前软件系统中，或者把当前系统的软件代码、软件构件重用到其他软件开发系统中，都会引发知识产权问题。
相关的还有头文件的复制调用问题。出于技术进步的要求或者其他商业性目的, 常常需要实现软件之间的兼容，这一过程中，对是否可以复制使用被兼容软件权利人享有版权的软件头文件也存在较多争议。 我国《计算机保护条例》第24条规定, “未经软件著作权人许可, 复制或者部分复制著作权人的软件的, 构成侵权行为”，那么，为实现软件的兼容而使用头文件行为是否构成侵权？进一步，为实施反向工程复制使用版权软件呢？由于可供选用的表达方式有限而与已经存在的软件相似的，不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯，那么什么才能认定为“可供选用的表达方式有限”的情形呢？软件外包合同中，在不违反法律明确规定情况下，以约定之法对这些争议问题进行尽可能的约束，不失为澄清法律适用迷雾的现实之举。
（二）软件外包合同中知识产权的权利主体确认
软件外包中，软件通常是由接包人按照发包人的意志和具体要求创作的特定作品，属于委托作品范畴。各国著作权法对委托作品的主体的规定迥异。有的国家注重维护委托人利益，规定一般情况下著作权人应是出资创作该作品的人，如英国、印度；有的国家则注重作者权益之保护，规定作品的著作权应首先属于作者，如突尼斯；还有的国家采用两者兼顾的方法，规定由作者与委托人共享作品的著作权，如菲律宾。 我国《著作权法》第十七条规定，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。
由于委托作品的知识产权归属在各国的不同规定，为避免权属争议，软件外包活动中通行的做法是由合同对外包过程中形成的软件的知识产权归属进行约定。我国的软件外包产业正处于大力争取外包业务尤其是国际外包订单的买方市场，一些城市的软件外包产业间竞争激烈，互补不足。这一背景下，在外包软件的知识产权归属上通常约定所有知识产权归发包方所有，接包方只有获得报酬权。这一知识产权归属约定模式不利于我国软件企业的可持续发展与软件技术的创新。我国的软件接包方应积极通过以下步骤加强对知识产权的利用控制：一是在知识产权归发包方所有情况下，争取以合理价格获得对软件的使用许可，包括软件代码、构件的复用许可；二是发包方和接包方采取合作开发方式，共同拥有知识产权成果，共同分配所产生的知识产权资产的所有权，包括软件产品的销售获益，这种方式特别适用于软件需要随时更新的情况。
需要注意的是，在外包活动中，软件知识产权归属的确定不仅应在接包方与发包方之间进行，为避免权属争议，首先应在接包方企业与其员工之间就软件开发工作成果的权利归属进行约定。接包方与发包方订立软件外包协议后，再将软件的开发任务交由其特定的软件开发人员完成，这部分员工设计开发的软件当然属于为完成工作任务所创作的作品，即“职务作品”。根据《著作权法》第十六条规定，职务作品的著作权归属有两种模式，其一是著作权归作者享有，单位在其业务范围内享有优先使用权；其二是作者仅享有署名权，而其他权利由单位享有。然而根据《著作权法》第十一条第三款 、《计算机软件保护条例》第十三条 关于法人作者的规定，软件外包作品一般是由法人在从事其业务过程中完成的，有关的法人不仅提出创作的任务，而且确定创作的方向，组织创作力量，安排创作经费及其他物质条件，并且负责作品创作完成后的发行，承担整个过程的责任和风险等等。因此，法人被视为作者，具体参与创作的人员不具有作者的身份，不能享有任何著作权法上的利益，包括人格权利益，只能根据与企业的合同获得劳务报酬。
某些软件如果具有技术特征、构成技术方案、应用了自然力、或改变了事物的形态， 从而不再是智力活动的规则和方法，而成为可专利的发明，那么，根据我国《专利法》第八条规定，接受委托所完成的发明创造，除另有协议的以外，申请专利的权利属于完成的单位或者个人，即接包方；申请被批准后，申请人为专利权人。
考虑到资金以及由资金转化而来的其他物质技术条件对于发明创造具有非常重要的意义，投资者为发明的产生作出了主要的贡献，并且承担了投资的风险，因此我国《专利法》对职务发明创造的专利申请权人的规定采取了与《著作权法》的“作者原则”稍有区别的“投资原则”，即职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。当然，与《著作权法》一样，职务成果的最终归属如何，鉴于知识产权的私权属性，《专利法》也给予了当事人更多的自由协商余地，即根据合意原则，当事人约定优先。
从上述规定可以看出，为了避免员工与软件接包企业间对软件权属的争议，从而影响软件发包合同当事人间的知识产权归属确认，接包企业应事先对员工工作成果的著作权归属、专利申请权等问题进行明确的约定，接包方企业的知识产权管理也是发包方选择发包的重要因素。
（三）软件外包合同中知识产权类型
1. 著作权
TRIPs协议明确表明了将计算机软件作为文学作品保护的立场， 同时，计算机软件是我国《著作权法》第三条列明的作品，因此，软件外包中涉及的知识产权类型主要是著作权。
与著作权转让合同方式继受取得权利不同，外包合同中对软件作品著作权的约定是著作权的首次产生确定。因此与著作权转让协议中的受让人按照协议约定转让的权利种类、地域范围和期间获得部分著作权不同（可以包括全部的财产权，但不能包括著作人身权），软件外包协议中约定的著作权人可以获得包括软件作者署名权等人身权在内的完整的著作权，事实上此时的委托人符合了《著作权法》第11条第3款的条件， 因而有资格成为法律上的作者。
2．专利权
而当软件与硬件相结合，能够解决技术问题并产生技术效果，构成技术方案时，软件具有了可专利性。与软件完成自动生成版权相区别，软件外包合同可以直接约定的是专利申请权的归属，权利人享有的也是专利申请权人的权利。
3．商业秘密
软件外包中涉及的另一类常见的知识产权是商业秘密。
侵犯商业秘密案件一般遵循“权利存在——确权——侵权”的司法认知逻辑。首先对原告是否有权就该商业信息主张权利、该商业信息是否符合商业秘密构成要件进行审查和认定；其次在商业秘密成立且原告有权主张权利的前提下，对被告是否实施了侵权行为进行审查认定；最后，在认定被告构成侵权的情况下，确认被告应承担的民事责任。
因此，发包方为保护其商业秘密免受来自接包方可能的侵害，接包方为保护其商业秘密免受来自企业员工可能的侵害，都必须对具有经济利益的软件技术信息、有别于公知信息的经营信息，采取有效的、可识别的保密手段，以使此类信息符合商业秘密的秘密性、实用性及保密性的构成要件，确保权利的存在。
据此，在发包方与接包方的软件外包合同中，应明确需要保密的信息并足以使全体保密义务人意识到该信息的保密性；明确接包方的保密措施与保密义务，以确保第三方不采取不正当手段就难以获得该项秘密。而在接包方的知识产权管理阶段，除员工保密协议之外，还在外包项目周期全过程保护客户物理和电子格式的知识产权，如对每一份秘密文件进行控制。 以上措施保证了软件外包中商业秘密权利的存在。
（四）知识产权不侵权担保和责任豁免协议
为防止接包方在软件设计开发过程中侵犯第三方的知识产权，使软件发包方陷入侵权纠纷，软件外包协议中，发包方可能会要求接包方做出不侵权担保及责任豁免安排，即在外包协议中由接包方承诺：独立完成软件开发工作，不得侵害他人著作权或其它权益；如有违反，接包方自行承担一切法律责任，与发包方无关。
如果接包人在软件开发过程中侵犯了第三方的知识产权，如抄袭、复制了他人的软件程序的全部或部分，这类知识产权担保和责任豁免条款并不能免除发包人的侵权责任。软件著作权是权利人专有的排他性权利，他人未经许可、没有法定免责事由的复制行为就是侵犯了软件著作权人的权利，而不论行为人的主观状态、实际损害等。 接包人作为委托开发软件的著作权人合法持有、复制使用或者发行该作品，在不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的情况下，不承担赔偿责任；但是，应当停止使用、销毁该侵权复制品。
此外，发包方作为委托开发软件的著作权人，应对外承担对其他软件著作权的不作为义务，发包方与接包方的知识产权不侵权担保和责任豁免条款不能对抗第三人。作为被侵权软件的权利人，无法得知此类条款的存在，即便事后得知，从保障权利得以实现的角度，也绝不会轻易绕过发包方，而直接追究接包方包括损害赔偿在内的侵权责任。因此，对发包方而言，虽然有软件提供者——接包方的承诺，但不能避免其在软件侵权情况下作为第一侵权责任人承担赔偿责任——当然根据协议可以向接包方追偿，更不能免除其停止使用并销毁该侵权软件的责任停止侵害的责任，只有在停止使用并销毁该侵权软件造成重大损失时，可以考虑在向软件著作权人支付合理费用后继续使用。
当然，此类知识产权不侵权担保和责任豁免协议在软件外包合同中仍然是必须的。首先，它为软件发包方在对外承担了侵权损害赔偿责任后向接包方追偿提供了直接的、明确的合同依据。其次，此类协议可以作为发包方对软件侵权主观无过错的证据，对免除其知识产权刑事责任具有重要意义由于刑法对“侵犯著作权罪”的构成要件为“以营利为目的”，接包方作为软件作品提供者，为降低开发成本，提高开发效率，获取更多的委托开发利润，而复制或部分复制他人享有著作权的软件，若违法所得数额较大，确可能构成犯罪。而软件发包方虽然对委托开发软件通常都具有利用其从事经济活动或其他为企业的技术开发活动服务的动机， 即通常存在利用软件营利的动机，但其并不存在利用侵权复制行为营利的故意。换言之，由于知识产权不侵权担保协议的签订，可以推定发包方支付的是不侵权软件的开发费用，而非侵权的低价软件的报酬，因此，不存在营利的故意，免除了构成犯罪的法律风险。
四、契约自由原则在软件外包知识产权协议中受到的限制
如前文所述，对软件外包中的知识产权问题进行全面、明确的约定为软件外包活动的当事人提供了准确的行为指引和法律后果预期，从而约束侵犯知识产权的行为，利于实现合同最终目的，积累起接包方的知识产权信誉，推动外包产业的发展。当然合同条款越为细致，磋商签约的成本越高，因此，软件外包知识产权协议当然并非越事无巨细越好。此外软件外包知识产权协议签订过程中的契约自由原则还应受到其它因素的制约。
（一）软件外包知识产权协议不得违反强行性法律的规定
强行法的适用是不以当事人的意志来选择使用与否的，它实质上具有公法的性质，与当事人的意志无关，当事人的选择只能在任意法的范围内进行，不能排除规避本应适用的法律。例如我国实施技术进出口管理制度，软件外包中涉及的技术秘密转让、技术服务和其他方式的技术转移均应受此约束。自由进出口技术合同依法成立时即生效，而属于限制进出口的技术，实行许可证管理。
（二）处理好协议自由与反不正当竞争的关系
随着互联网的发展，技术产品的兼容问题日益重要。考虑到软件用户交流使用的便利，电子商务、在线平台等信息系统领域的软件产品都需要相对统一的标准。先驱技术由于先入为主很多已经变为基本的公用技术，也是一种事实标准，这种情况下，权利人在行使专利权和软件著作权时不得妨碍其他企业正常进入市场。如果属于恶意复制别人的软件、抄袭和盗版等需要绝对禁止，但是如果是为了产品兼容，发生了与他人软件相关联的用语，这种兼容性的技术处理是合理的、正当的，与恶意复制他人的软件接口技术等并不能同等而视。在软件外包合同中，如发包方对完成的软件作品约定了委托方享有软件包括接口程序的著作权，明确排除接包人的头文件部分代码使用权，则可以认为是发包方利用合同优势地位限制了接包方的权利，可以通过反垄断法、反不正当竞争法等予以解决。
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