试论微博法律责任及其构成
作者:蔡海宁 (广东经纶律师事务所)  本站发布日期:2012-8-25 17:44:44

      试论微博法律责任及其构成

广东经纶律师事务所 蔡海宁律师 陈凯律师

一、微博法律责任的产生、现状及责任体系的理论分析

微博客是互联网时代挑战权威、彰显自我、去中心化的一种草根性的自媒体。新浪微博注册用户已突破3亿大关,日活跃用户比例为9%,目前拥有国内最大的微博服务平台,而作为另一大社交门户网站的腾讯的注册用户数已超过3.1亿;据专家统计(剔除一部分重叠用户),截止2011年年底,中国的微博用户超过5亿。与微博同步产生的是大量的社会问题和法律责任,笔者仅简单归纳分析,以供思考。

从因果关系来看,这些法律责任包括由于直接产生的,和间接引起的两类。前者是指由于注册用户使用微博的不当行为过程中产生的责任,如在微博中恶意诽谤、中伤他人(含法人和自然人)导致严重后果的,后者是指微博言论或使用微博行为而相继引发的不当行为产生的责任,如在图片、言论中公开了住址、行程等信息后引发的后果等。

如人民网四川频道的编辑徐嘉陵在其文章《微博,法律的无疆地带?》中写到的“在微时代,一张公开的照片、一段心情分享、一个无心的举动,都可能透露重要的个人信息。一些人在微博发表言论时毫无顾忌地谈论私事或公开批评同学、友人,殊不知网络的快速传递与保存特性,使得这些讨论能轻易被找到,若干年后可能会影响求职、升迁或保险理赔。”并举了个生动的例子,“加拿大女子娜塔莉·布兰查以患有重度忧郁症为由,长期向公司请假,并领取保险理赔金。后来保险公司在Facebook上找到布兰查和朋友开心滑雪的照片,判定布兰查没有忧郁症,不再支付理赔金。”

从法律后果来看,分为民事责任、行政责任和刑事责任等。由于民事责任体系过于庞大,篇幅所限,结合实际多发为侵权纠纷,故本文在此仅以民事侵权责任进行论述:

(一)民事侵权责任,以人身权和财产权为主,已实际产生的纠纷种类包括:

1、侵犯名誉权:如金山状告周鸿伟、王海与蓝月亮洗衣液名誉侵权纠纷;

2、侵犯隐私权:如大S和汪小菲给张朝阳发律师函称侵犯隐私权;

3、侵犯著作权(网络著作权和传统版权等):如作家罗志渊发表声明称,发现其他网站在复制了他的微博,包括名字、头像、微博内容都相同,他却没有这微博的密码,出现了山寨版微博;蜗居》;作家六六声称杂志《读者》未经其许可引用其微博言论,故对其进行谴责,表示要搜集证据予以起诉等等;

4、侵犯商标、企业字号权:据报道,厦门就曾有一家名为钟爱一生的影楼,使用多家影楼的名称(厦门启明星婚纱摄影厦门小薇婚纱摄影”)作为昵称抢注微博,并在这些微博上放置钟爱一生自己的海报。

由于网络是个生态系统且具有自发性和互动性,可以预见的是,在不远的将来还会有各类侵权事件出现。如侵犯财产权、侵犯商业秘密权、侵犯人身自由权、侵犯一般人格权、侵犯商业秘密等。且微博发展越快,规模越大;民事法律纠纷的数量和种类也会更繁多,法律规范的出台、完善也会得到实现。

上述民事法律责任的承担方式依据现有民事法律主要为:赔礼道歉、停止侵权、消除影响和赔偿损失。即表现为在媒体上发表道歉声明、通知网站删除相关内容、赔偿金钱损失等。

    (二)可能产生的行政责任和刑事案件

由于微博使用的不当行为或微博引起的不当行为可能触及行政和刑事法律、规章、规范,而可能产生行政和刑事责任,涉及的微博内容主要分为舆论、公序良俗和具体权利三类。如黑客或病毒侵犯计算机系统安全、侵犯他人网络著作权或域名等侵权行为引起的行政纠纷和刑事案件,以及网络赌博、网络色情、网络诈骗、网络洗钱等。已经出现的QQ聊天新骗术即有不法分子专盯子女在国外者通过聊天方式进行诈骗,微博是否会出现此类情况尚未可知。更严重的在于可能危害公共安全和国家安全的行为,微博的即时性也对有关部门的应对速度和方案提出了更高挑战。

1、从现有法律法规来看,已有一系列与互联网管理相关的法律法规[1],也有专门的行政机构行使监管权。

就专门的司法解释而言,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》已经颁布,最高检、最高法也将在近期公布《打击知识产权刑事犯罪适用法律若干意见》,这将为打击网络侵权案件提供重要法律依据。因此,现有成文法尚没有直接适用于微博行政和刑事责任的法律规范,目前判决案例均参考适用关于互联网管理的法律法规。

比如《互联网信息服务管理办法》规定了九类法定违法信息的管制。未成年人色情等违法信息一直是世界各国网络内容管制的主要对象; 损害国家荣誉和利益的;散布谣言,扰乱社会秩序,破坏社会稳定的违法信息甚至“某些涉及政府腐败、突发公共事件的舆情存在被行政机关解释为包含违法信息的可能”。

对专门的网络新闻单位,以及可以引爆网络新闻、引发公众舆情参与的各类电子公告服务系统,如论坛、聊天室、留言板等,依据互联网电子公告服务管理规定》、《互联网新闻信息服务管理规定等部门规章,相关政府职能部门具有命令删除违法信息,对网络新闻单位实施设立许可,对网络新闻进行日常管理,对网络新闻单位监督检查等强制性权力。在对网络新闻的日常管理中,非新闻单位设立的网络新闻服务单位只可转载一定层级以上政府所属新闻单位采编的新闻[2]

2、随着政府、企事业团体、民间组织等也纷纷开立微博,行政主体也不再只作为微博法律责任中行使权力的一方,也可能承担行政责任。虽然现有行政法律没有对微博行政法律责任作出针对性的规定,但依据现有行政法律体系及法律规范,对行政责任承担方式可以按承担的主体不同具体分为如下情况:

1)行政主体承担行政责任的具体方式有:通报批评;赔礼道歉,承认错误;恢复名誉,消除影响;返还权益;恢复原状;停止违法行为;履行职务;撤销违法的行政行为;纠正不适当的行政行为;行政赔偿等。

2)公务员承担行政责任的具体方式有:通报批评;承担赔偿损失的责任、接受行政处分等。

3)行政相对人承担行政责任的具体方式有:承认错误,赔礼道歉;接受行政处罚;履行法定义务;恢复原状,返还财产;赔偿损失等。

 此外,外国人及外国组织在我国境内活动时,属于我国行政管理相对方,因此如有外国人在微博上发表不当言论违反了我国行政管理义务也要承担行政责任。外国人承担行政责任的特殊方式还有限期离境、驱逐出境、禁止离境等。

3、刑事责任适用法律方面也没有直接适用与微博的法律规范,主要仍依据刑法、司法解释、行政法规、规章等互联网刑事责任的相关条文。据此,微博犯罪行为的刑事责任承担方式主要有:有罪宣告、非刑罚处罚、刑罚等,具体适用包括单纯有罪宣告、有罪宣告并予以非刑罚处罚、有罪宣告并予以刑罚处罚、有罪宣告同时予以非刑罚处罚和刑罚处罚。

涉及的罪名和刑法条文包括:

(一)涉及计算机犯罪或利用计算机工具的犯罪类,范围可以涵盖所有罪名,常见如:非法侵入计算机信息系统罪,破坏计算机信息系统罪,非法获取计算机信息系统数据罪,非法控制计算机信息系统罪和提供侵入,非法控制计算机信息系统程序、工具罪;制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪,传播淫秽物品罪,组织淫秽表演罪,组织、引诱、介绍卖淫罪等;以及销售假冒伪劣产品罪、违规披露、不披露重要信息罪[3]、侵犯、敲诈勒索、诈骗、盗窃罪等。

(二)言论涉及危害国家安全的,如:利用互联网造谣、诽谤或者发表、传播其他有害信息的可能构成煽动分裂国家罪(刑法第103条第2款);煽动颠覆国家政权罪(刑法第105条第2款),为境外窃取、剌探、收买、非法提供国家秘密、情报罪(刑法第111条)等等。

    二、微博的性质与微博法律责任实践的探索

前文依据现有法律体系分享了微博法律责任的承担,但面对塞满浩瀚信息的网络世界,现实规则也不再是是或否简单化的一刀切处理;在探讨微博法律责任及其构成相关问题时,笔者认为亦有必要对微博本身的性质进行探讨,对于这样一个走向难以预计的“庞然大物”,在未能完整准确地定位其性质之前,所有关于法律责任构成的分析甚至判例在实践中都只能是探索而非最终定性。

根据“百度百科”对微博的定义,微博即微博客(MicroBlog)的简称,是一个基于用户关系的信息分享、传播以及获取平台,用户可以通过WEBWAP以及各种客户端组建个人社区,以140字左右的文字更新信息,并实现即时分享。   

在金山起诉奇虎360董事长周鸿祎微博名誉侵权案判决书中,法院对微博进行了司法意义上的定性:微博作为一个自由发表言论的空间,可以以个人的视角,通过只言片语,表达对人对事的所感所想,为实现我国宪法所保障的言论自由提供了一个平台。同时,由于微博上的言论具有随意性,主观色彩浓厚,甚至一些语惊四座的表达方式,都成为吸引粉丝关注的要素。特别是涉及批评的内容,还往往起到了舆论监督的积极作用。鉴于微博对丰富人们的精神生活具有一定的积极意义,每个网民都应该维护它,避免借助微博发表言论攻击对方,避免微博成为相互谩骂的空间。否则人人都有可能被他人博文所侵害。

因此,微博目前被定义为平台,具备即使分享和用户关系的特点,对微博法律责任的影响甚著:

第一,微博是平台即媒介,非媒体。即相对于有严格准入制度的专业媒体机构而言,拥有微博的门户网站现在承担的社会公共责任和审查义务要相对低于公共媒体。这与其粉丝数量规模及扩张速度及其从中获益的比例(如粉丝效应带来的广告效益、游戏应用等插件式应用带来的购买支付及门户网站自有栏目产生的知识产权收益)是完全不相称的。即使法律不适合对市场进行直接干预,也应着力于对拥有微博的门户网站的审查义务的规定,防止其滥用“避风港”原则。毕竟在微博尚未实名制的情况下,大量侵权行为主体不确定且取证困难,个人和社会维权成本高昂。

同时,微博的出现及发展是对公共媒体机构的有力补充。对于传统媒体的滞后性、垄断性及被代表性,微博恰如在四面高墙中打开天窗,个体发表、转发或评论了不当言论承担的责任则是呼吸产生的二氧化碳,是法律所难以禁止的自然反应。那么,在合理界限内制定规范恰恰也符合法律是社会平衡器和调节器的原本定位。故区分情节的轻重的标准显然需低于传统媒体的判断标准,理由在于:在个体需要面对其行为承担个人良知责任、社会道德责任的情况下,依然要用法律的强制性制裁个体的违法行为,就可能导致并不具备对专业媒体的言论审查标准的知识的普通民众面临多重惩罚的危险。而对于设立微博的初衷是为了自由呼吸完全相悖。

第二,微博具备即时分享和用户关系的特点,这对于诸多法律责任的界定起着区分作用,比较有代表性的是独创性微博的保护及对非独创性的界定:

这有赖于识别软件的技术先进承担,大量的转发及改编行为对于审查者提出更高要求,而且将带来用户政策的灵活性——即用户选择被侵权时的处理方式是许可使用还是禁止。毕竟大量的转发带来的是高人气,而小范围的宽容行为也将带来更多喜悦及扩大的影响。而人气高的作品往往在线下可以转化为实际经济产品。

第三,由此引发微博纠纷的侵权范围及其豁免、网站对微博纠纷的通知删除、屏蔽、断开链接义务或责任;微博著作权的认定及其授权使用、引述、转载等问题;篇幅所限,在此仅就微博评论与转发行为的民事责任及其承担方式进行探讨。

微博评论行为与转发行为的共同点是:都针对相同的电子数据,都属于一种传播行为或重新编辑行为,都可以产生新的法律关系。不同的是:转发行为的产生及完成行为一般不涉及第三人,只存在原创方和转发方;评论行为的产生及完成行为则可以直接涉及第三人(可以是抽象意义的也可以是具体的),例如对原创方和转发方之外的人或事件发表的评论。二者可以是独立行为也可能同时存在。

因此,二者承担民事责任有如下不同;第一,主体不同,对于转发行为一般只对原创者或民事受损人承担责任,而评论行为侵犯第三人民事权利的还应承担相应法律责任。

第二,触发点也有所不同。能够引起转发行为民事法律责任的,不一定引起评论行为法律责任;反之亦然。转发和评论均可能涉及未经允许的发布即传播构成侵犯著作权的情形,但在大量的其他情形仍需区分二者。例如因原创微博本身侵犯他人合法权利或违反法律法规强制性规定的,或转发行为达到一定数量和范围的,才会引起转发行为的法律责任。而评论行为若指出他人微博侵权的,则不一定构成连带法律责任。评论行为单独构成侵犯他人合法权利或危害公共利益的,仍应就其单独的侵权行为承担法律责任。

第三,对于承担责任的标准,应以上述第二点的触发点为基础,结合信息传播的影响范围、因果关系、侵权情节的严重程度(考虑过错承担、结果等)、行为者的动机及公众影响力等因素综合考虑。其中公众影响力不能以粉丝数量来作为标准,“粉丝”在技术参数上可以人为设置,是一种双方之间存在网络数据联系的形式象征,加上转发的乘数效应,及评论等彼此互动所带来的“广场效应”,粉丝数量并不能作为实际言论传播范围和后果的主要衡量依据。

首先,公众人物的评论及转发行为引起的民事法律责任承担标准相对于普通用户要高。这是由于微博的公共平台的特性所决定的。

鉴于我国还缺乏新闻法及言论表达方面的保护性或规范性专门立法,在此种立法和执法环境下,对普通人而言,言论自由尺度可放宽,只要不触及法律及公共道德伦理,应尽量保证言论自由;而对特殊群体如上市公司董事等高管,公开言论宜遵循谨慎原则。对此,我国《公司法》、《证券法》及《上市公司信息披露管理办法》等政策法规从公平、公开、公正原则出发,本着交易正义和市场信用及经济秩序的立场,都有对上市公司董事谨言慎行的原则要求,不应擅自发布信息对证券交易产生重大影响,在解释上这当然包括通过微博这类媒介不当发布信息。可见,上市公司高管等商业界人士更加审慎的通过微博公共平台发布言论,不仅是法定义务,也是一种职业纪律和身份责任[4]

此外,对于法人高管在微博上发表言论是否能代表法人意见,在美丽漂漂(北京)电子商务有限公司诉百度时代网络技术(北京)有限公司等侵犯商标权及不正当竞争纠纷一案中,北京市海淀区人民法院的一审民事判决内容称“加之薄荷公司副总裁还在微博中对美丽漂漂公司的经营模式、美丽漂漂时尚女性购物网及《向尚看齐》节目进行评说。可见,薄荷公司与美丽漂漂公司之间具有同业竞争关系,且薄荷公司明知美丽漂漂公司的存在。[5]”因此,对于法人高管在微博上评论的内容涉及对同业竞争对手公司经营模式、具体经营行为等发表评论的,也视为是法人的意见,由法人承担民事责任。

其次,对于公众人物之外的普罗大众,其承担民事法律责任的标准更多则宜从宽。概因在言论自由的宪法权利与普通民事权利之间存在质的不同。同时,也显示对公平和解决纠纷功能的重视。根据信息不对称理论,在市场经济活动中,各类人员对有关信息的了解是有差异的;掌握信息比较充分的人员,往往处于比较有利的地位,而信息贫乏的人员,则处于比较不利的地位。该理论认为:市场中卖方比买方更了解有关商品的各种信息;掌握更多信息的一方可以通过向信息贫乏的一方传递可靠信息而在市场中获益;买卖双方中拥有信息较少的一方会努力从另一方获取信息。

因此,在微博引起的诸多纠纷与冲突中,普通微博用户所掌握的信息量,对转发或评论行为引起的结果的程度及传播范围,以及言论是否构成侵权而可能导致被删除、要求赔偿等法律后果的认识,相对于专业媒体工作者及掌握庞大信息数据库的微博运营商而言,是明显构成信息不对称的。此处亦凸显工业社会中消费者与生产经营者的利益、个体利益与社会整体利益之间的对立、冲突。法律应适当对承担责任标准的范围放宽,否则定会出现在微博上发表言论动辄得咎的现象,弊多于利。

还有对运营商承担民事责任的标准,鉴于避风港原则的运用,大量责任已被转移给权利人自身。为平衡权利人维权成本与运营商避风港原则之间的冲突,可以考虑加重对运营商审核义务及其操作手册的规定,细化审核义务的流程、投入人力数量及审核技术的更新义务等。

第四,承担民事责任的方式。根据《民法通则》第134条规定,承担民事责任的方式主要有: (1)停止侵害(2)排除妨碍(3)消除危险(4)返还财产(5)恢复原状(6)修理、重作、更换(7)赔偿损失(8)支付违约金(9)消除影响、恢复名誉(10)赔礼道歉。以上承担民事责任的方式,可以单独适用,也可以合并适用。那么在微博平台上,可以采取更有针对性和人性化的责任承担方式,如在被侵权方的群内或其粉丝中发布消除影响、赔礼道歉的声明会比在虽然权威但并不熟悉的媒体上发布的效果更为直接。 

    三、制度完善――有关实名制与个人信息保护之间冲突问题的提出

侵权责任法第36条第2款对网站承担责任的情形作出了抽象规定:网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任

鉴于民事诉讼要求有明确被告,刑事监管也需要有可查询的身份记录,在现有《电信条例》中涉及对电信用户真实身份信息要求的条文的基础上(实际上只有两条:第一是第59条强调了四类行为属于任何组织和个人均不得实施的“扰乱电信市场秩序的行为”。其中第(四)项为“以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话”;第二是第68条),有人提出强化推广微博实名制制度,重点对实名微博主的权益加强保护,也强化政府监控,便于管理员及司法机构及时固化证据,落实承担责任的主体。如北京市人民政府新闻办等四部门出台《北京市微博客发展管理若干规定》(以下简称《微博客规定》),广东等地则宣称:为贯彻落实党的十七届六中全会关于“发展健康向上的网络文化”、“加强对社交网络和即时通信工具等的引导和管理”等要求,按照中央的部署,根据我国有关法律法规的规定……从1222日起,实行微博客用户使用真实身份信息注册。TWITTER也是实行实名制的,这与世界潮流是趋于一致的。

近日我国工业和信息化部将出台《信息安全技术公共及商用服务信息系统个人信息保护指南》,将对个人信息进行分类,分为个人一般信息和个人敏感信息,并提出了默许同意和明示同意的概念。并正式提出八项原则:目的明确、最少够用、公开告知、个人同意、质量保证、安全保障、诚信履行和责任明确,划分了收集、加工、转移、删除四个环节。

上述广义立法行为在具体适用法律时可能导致一定困难、缺乏明确指引或衔接等问题。因此,亟需立法机构根据《立法法》对微博实名制及个人信息保护相关立法权限、相关主管部门及其行政权力边界等作出规定;其次,在法律制度的层面,处理好实名制与个人信息保护的平衡关系,减少制度冲突带来的立法、执法及司法资源内耗。从而更好地维护互联网及微博平台的健康、有序发展。 

四、结语

微博平台充分体现了草根文化和每个人的参与精神,每一个人都即是新闻的接收者,同时也新闻的传播者与生产者。微博产品作为言论的工具,真正要规范的仍是如何合理、有益地使用该工具。是发挥网络的开放性,及网络“所助推的政治生活、公共事件的透明性”,还是以行政强制性权力为后盾加强网络舆情干预和管制,这是当前立法需要解决的原则性、基础性的问题。

因此,对于微博法律责任体系的构建,实质上也反映了国家立法机关对于微博言论自由的度的把握,反映了时代对于微博这种新型的自媒体发展所持的态度。让我们以互联网时代人人参与发展、人人参与创新的精神,共同研究微博发展中出现的各种法律问题,推动微博这一新生事物的发展。 



[1]  包括但不限于:《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》、《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》、《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》、《中国公用计算机互联网国际联网管理办法》、《公安部关于对国际联网的计算机信息系统进行备案工作的通知》、《计算机信息网络国际联网出入口信道管理办法》、《互联网电子公告服务管理规定》、《互联网信息服务管理办法》、《互联网站从事登载新闻业务管理暂行规定》、《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》、《计算机软件保护条例》、《互联网药品信息服务管理暂行规定》、《互联网上网服务营业场所管理办法》、《网上银行业务管理暂行办法》等。

[2] 参见步超:《微博冲击:新媒体技术条件下网络舆情管理制度的法律建构》

[3] 见刑法第161

[4] 参见李绍章:《微博言论自由及其边界》

[5] 参见:(2011)海民初字第10473号民事判决书


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