对于专利侵权规定的评论之四
作者:叶琏刚    本站发布时间:2003-12-12 23:10:41

【编者按:本文是针对《关于处理专利侵权纠纷案件有关问题解决方案草稿》的第四篇评论。
现在《关于处理专利侵权纠纷案件有关问题解决方案草稿》(征求意见稿 2003.7.9)已经进一步修改为《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定》(会议讨论稿 2003.10.27-29) 。
作者的第一篇评论见http://www.netlawcn.com/second/content.asp?no=662;
作者的第二篇评论见http://www.netlawcn.com/second/content.asp?no=671;
作者的第三篇评论见http://www.netlawcn.com/second/content.asp?no=680。】


本文是对《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定(会议讨论稿 2003.10.27-29)》中的第三十二条、四十条和四十四条的一些看法。规定第三十二条,四十条和四十四条的原文见http://www.chinaiprlaw.com/spxx/spxx247.htm

为了便于讨论,本文仅以产品专利为例进行分析,可以是发明专利或实用新型专利。其它类型的专利,如方法专利可以类推。下文中讨论的专利不包括外观专利。

一、基本认识

笔者认为,专利权利是一种排他权,专利权利人有“禁止”他人实施其专利的权利,但没有自己“实施”其专利的权利。(中国专利法:第十一条权利,五十六条保护范围。)在专利制度发展的历史上,许多国家都曾经有过将专利权规定为主动实施的权力,但现在,包括中国、美国(1954年修改)、中国台湾(1994年修改)在内的许多专利制度都将专利权定义为排他权。日本特许法中,68条表面上仍有“实施权”,但被72条限制(不能与其他权力相冲突),实质上也只有“排他权”了。(台湾的专利律师李文贤先生曾比较过专利权在美、日、德、中(台湾)等地的发展过程,论文片断附后。)

判定专利无效与判定专利侵权是两个相关,但又不同的两个程序。(参见解释十五条全部技术特征原则,专利审查指南第二部分实质审查第三章新颖性3.新颖性的审查原则和基准)。据我了解,中国的专利法中,专利无效与专利侵权是由两个不同的机构认定的:专利无效由专利局的专利复审委员会初审认定(专利法四十五、四十六条),专利权人或第三人不服的可以上诉到北京中级人民法院(不是一般的地方人民法院,专利法四十六条)。北京中级法院有复审的管辖权,但是一般的地方人民法院并没有专利无效的初审管辖权,也没有无效的复审权(专利法四十五条)。专利侵权的管辖权在地方专利局或地方人民法院,地方人民法院可以判定专利侵权。(专利法五十七条)

判定专利有效或无效时是把专利权利要求与在先技术比较。这个在先技术可能是在先的专利文书,也可能是在先的商品,或是其它的技术文献。这个在先技术可以是一份物品,也可能是几件物品。一项专利权利要求Px无效的条件是:在先技术含有专利权利要求Px中限定的所有技术特征。反过来说,一项专利权利要求Px不是无效的条件是:已经找到的在先技术都缺少专利权利要求Px中限定的某一项技术特征。

判定专利侵权时是把一项专利权利要求与一个商品比较。专利侵权与不侵权的条件与专利有效和无效的条件类似:侵权的条件是:商品A中含有专利权利要求Px中限定的所有技术特征。如果这个条件满足,这个商品A就侵犯了这项专利权利要求Px,也就是商品A侵犯了这项专利P。不侵权的条件是:商品A中缺少专利权利要求Px中限定的某一项技术特征。在判定商品A是否侵权专利P时,只是把专利权利要求Px(Px是专利P中的任何一项权利要求,通常是P中的独立权利要求)与这个商品A比较,而不是将专利文件P与商品A比较,也不是专利权利要求Px与别的商品B比较,更不是将专利权利要求Px与别的专利文献Q比较。

专利侵权与无效判定的相同点在于:两者都是将专利权利要求中的技术特征与一个商品中使用的技术或文献中透露的技术进行比较。专利权利要求的解释、保护范围的确定是唯一的。在专利无效与侵权程序中,专利权利要求应该是一致的。
专利侵权与无效判定的不相同点在于:侵权判定时,比较的是专利权利要求与被控侵权的商品;无效判定时,比较的是专利权利要求与在先商品或技术。

现代商业市场上的任何一种商品都是许多材料许多零件组成的,都可能涉及到多种不同的技术领域,很有可能被多种相同或不同的技术领域的专利覆盖,也可能使用多种“公知”技术。事实上,任何一个商品都必然使用多种公知技术,都是在实施那些公知技术。举一个简单的例子可以说明这个论点。任何一台计算机都有一个CPU,有内存,这是几十年前计算机发明之后就有的技术,目前来讲是公知技术了。目前的计算机没有一个不具有上面这两个技术特征(CPU和内存),所以目前世面上的计算机都是在实施这种“公知技术”。当然市场上卖的计算机还有许多别的部件和功能。又比如,任何陆上交通工具都有轮子。用轮子也是“公知技术”。所有的汽车都有轮子,所以所有的汽车都在实施使用轮子这个公知技术。但汽车上还有许多别的技术,比如汽油发动机、刹车等等技术。

在以上这几个基本认识的基础上,笔者认为规定计论稿中的三十二条是多余的, 四十条、四十四条是错误的。


二、从属专利与基本专利

笔者认为区分从属专利(改进专利)与基本专利对于专利侵权的判定有害无益。上文说了,专利侵权的判定是看商品A与专利P中的专利权利要求Px的关系,至于专利P与另一专利Q之间到底是否有从属关系,对商品A是否侵犯专利P没有影响,所以是无益的。引进从属专利的概念,就必须认定专利P与另一个专利Q之间的关系,这就会分散法院与双方当事人的时间与精力,引进许多不必要的冲突,所以是有害的。

如果专利Q的存在可能会影响专利P的有效性,那么应该进行专利P有效性的判定。因为任何一个商品都不可能侵犯一个在法律上被认为自始就不存在的无效专利,所以专利P的有效性会间接的影响商品A是否侵犯专利P的认定。但专利P的有效性判定与侵权是两个不同的程序,不能混淆。专利P的有效性与商品A是否侵权没有直接关系。

笔者认为,规定中的三十二条是多余的,应删除。

三、公知技术与专利侵权

四十到四十四条都与公知技术、公知设计、在先技术有关。这些都与专利的有效性或无效性有关,与专利侵权没有直接关系。前文有关专利无效与专利侵权判定的区分中指出,根据目前中国专利法中的规定,法院没有专利无效性的初步管辖权,只有专利侵权的初步管辖权。专利无效性的初步管辖权在国家专利局。只有北京中级法院及其上级法院才有对专利无效性的上诉管辖权,其它法院都没有对专利无效性的管辖权。四十条中的公知技术、四十一条中的公知设计抗辩,实质上都是在对专利的有效性提出异议,所以应该由专利局进行专利无效审查,法院无权对专利的无效性进行初步审判。既然法院对专利无效性没有管辖权,也就无需进行对被控商品是否是使用了公知技术进行判定。

另外,专利法中,并没有公知技术不侵权的规定,也不可能有。只要专利权利要求Px有效,只要商品A中具有专利权利要求中所必须的所有技术特征,那么这个商品A就侵犯了这个专利权利要求Px,也就是侵犯了专利P。商品A是否使用了公知技术W或者使用了其他的专利Q中的技术都不是判定商品A侵犯专利P的因素。商品A很可能同时使用了公知技术W,也使用了其他的专利Q中的技术,还使用了专利P中的技术。商品A可能同时侵犯了专利P和专利Q(假定U也没有得到专利Q的许可。)

专利侵权的判定是看商品A与专利P中的专利权利要求Px的关系。商品A具有Px中的所有技术特征,商品A就侵犯专利P;如果没有,商品A就不侵侵犯专利P。

公知技术或公知设计会影响专利侵权案子的审理,但只是“间接”的影响。公知技术或在先技术的存在,可能会影响专利的有效性。如果专利因为有公知技术或在先技术而失去专利性,那么专利就是无效的。无效的专利在专利法中被认为是自始就是不存在的。不存在的专利当然也就不可能被他人侵犯,专利侵权指控也就不能成立。公知技术会对专利侵权案子的审理有影响,但其影响是由专利局的专利无效审查程序决定的,而不是由法院决定的。

公知技术对专利无效审理有影响。但在专利无效审理中,专利局是将专利权利要求与公知技术(在先技术)进行比较,而不是将公知技术与某种被控侵权的商品进行比较。

事实上,任何一个商品都必然使用多种公知技术,都是在实施那些公知技术。如前文举的计算机的例子,目前世面上的计算机都是在实施这种CPU加内存的技术,根据四十条第三款,法院比较的是公知技术与被控侵权物,而不是专利权利要求与公知技术。从这个简单例子可以看出,如果四十条成立,法院将认定计算机实施公知技术的抗辩成立,被控侵权人(任何计算机的生产厂家)不构成专利侵权,任何计算机生产厂都不会专利侵权。如果四十条成立,中国专利侵权问题将得到全面解决:任何行为都是在实施其种公知技术,所以都不构成专利侵权,专利侵权在中国将不存在的。

所以四十条是错误的,可以改成“发明或者实用新型专利侵权诉讼中,被控侵权人以被控侵权物系公知技术进行不侵权抗辩的,抗辩不成立。被控侵权人可以公知技术为由,提出宣告专利权无效的请求。”

四、自己专利抗辩

四十四条有关实施自己专利抗辩错误的性质与公知技术抗辩的错误性质是一样的。
商品A的生产者U可能拥有专利Q,但专利Q的存在对于商品A是否侵犯专利P没有直接影响(间接影响是可能的)。商品A可以含有专利权利要求Px中的所有技术特征而侵犯专利P,也可以同时含有专利权利要求Qy中的所有技术特征而“侵犯”专利Q。只是生产者U可以自己许可自己专利Q,从而不侵犯专利Q,但U只能许可专利Q,U不能许可不属于自己的专利P。

专利侵权判定的原则还是前文所提的。至于专利P与专利Q之间的先后关系与商品A是否侵犯专利P无关。至于商品A是否真的是实施了专利Q,也与商品A是否侵犯专利P无关。

笔者举一个简单的例子来说明专利权权力是“排他性”的而没有主动实施的权力,实施自己的专利也会侵犯别人的专利。

某人U有一项桌子的专利P,权利要求是:某物,其特征是一个平板被多个部件支撑。U要生产一种桌子,有一个桌面五条桌腿。桌面与桌腿是有一种塑料做的。这种塑料是U用A、B混合之后得到的。

某人V有一项专利Q,权利要求是:一种材料,其特征是由A、B混合获得。
U生产的桌子是U的专利产品,制造桌子是U在实施其专利。但是桌子被专利Q覆盖,所以如果没有V的许可,桌子将侵犯专利Q。

专利P和专利Q之间没有任何联系,没有从属关系,但是桌子里同时落入了P与Q的专利保护范围,所以要生产桌子,必须同时得到U和V的许可才行。

某人V要生产桌面,用于桌子的维修。桌面也是用同一塑料做的。桌面没有落入P的保护范围,所以不是实施P专利,但是桌面范入Q的保护范围,所以还是侵犯了Q的专利权。

从反面来讲,假定实施自己的专利就可以抗辩他人的侵权指控,那么大多数在后专利将没有任何意义。在上面的那个例子中,U生产桌子是在实施他的桌子的专利P,专利P在专利Q之前,所以可以对抗V对其侵犯专利Q的指控。Q是塑料的专利,与桌子专利P毫不相干。可是塑料(在后的新技术)总是要用于做某个物体,比如做桌子,才有意义,即在后技术与在先技术相结合使用才有意义。可是这个物体,比如桌子很可能被别的一个在先专利覆盖,即在先技术是专利技术P,在先专利技术的权利人都可以在实施在先专利P的同时实施专利Q,于是V对这些人的侵权指控都将以失败告终。V尽管有专利Q,却不能禁止大多数人不经许可就实施专利Q。V拥有的在后专利Q只要能和任何一项在先专利P结合起来实施,V就不能对专利P的权利人U主张其专利权。笔者认为世界上还没有什么专利技术是可以不与任何在先专利技术结合实施的。所以V的在后专利Q几乎是不可能主张其专利权了。那么除了几个在先专利的权利人,谁还会去申请无法主张的专利呢?

所以笔者认为,从反面也可以看出四十四条第一款是错误的:在成熟的专利制度下,实施自己的专利从来不能成为抗辩他人专利侵权指控的理由。(台湾十多年前也类似四十四条的错误判例,误认为只要是在实施自己的专利就可以侵犯他人的专利权。参见李文贤先生的论文。)

笔者认为,四十四条是错误,可以改成“专利侵权诉讼中,被控侵权人以实施自己的专利进行不侵权抗辩的,抗辩不成立。被控侵权人可以就自己专利是在先专利为由,提出宣告指控专利权无效的请求。”

五、三十二条、四十条,四十四条错误的原因

笔者认为,错误的原因,一是没有认清专利权的特殊性,专利权是排他性的,有专利权并不等于有“实施专利”的权力,二是没有分清专利无效认定与专利侵权认定是相关的但又是不同的,三是专利失效后,只是说专利权人不再有“禁止”他人实施某个专利技术的权力,并不等于没有第三人对这个技术还有什么别的权力(比如版权、商标、专利),并不一定等于任何人都有了实施这个专利技术的权力。

当大众对专利权权力的“排他性”不熟悉时,常常会误认为有了专利,就有了“自主知识产权”(这没有错),就可以“自主”地实施自己的专利(这就很可能错了)。一个人有了自己的专利,不一定可以实施自己的专利,不一定有权生产自己的专利产品。在实施自己的专利或生产自己的专利产品时,往往会同时实施他人的在先专利或在后专利,所以必须得到他人的专利许可才能实施或生产。否则就是侵权了。

总而言之,三十二、四十、四十四条都应该删除或修改。

六、法院应该有审理专利无效的管辖权

另外,在目前的中国专利法中,专利无效的初审权在专利局,不在法院,使得法院无法对大多数专利侵权案子进行及时审理而要等专利局进行无效审理,作出有效决定后才能继续侵权审理。笔者建意修改专利法,使专利局与法院都具有对专利无效审查的管辖权。对于还没有界入侵权诉讼的专利的无效性,可由专利局审理,对于已经界入侵权诉讼的专利的无效性,可以由法院审理。

专利无效的判定与专利侵权的判定除了比较对象不同,要做的工作是完全一样的,所以法院如果有能力进行侵权审理,也就一定有能力进行专利无效的审理。


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