中国电信运营商竞争的基本法律问题
作者:李德成 (北京市观韬律师事务所)       本站发布时间:2003-9-17 19:29:02

一、电信业的改革、竞争与法制
(一)1998年3月国务院决定组建信息产业部
1、根据九届全国人大通过的国务院机构改革方案,在原邮电部、电子部的基础上组建信息产业部、作为主管全国电子信息产品制造业、通信业和软件业、推进国民经济和社会生活信息化的国务院组成部门。
2、国务院批准的“三定”方案要求,按照政企分开、转变职能、破除垄断、保护竞争与权责一致的原则,对信息产业部的职能进行配置。至此,电信业逐步实现了政企分开。
(二)1999年2月国务院通过中国电信重组方案
1、1999年12月和2000年1月、6月,分别批复组建中国移动通信集团公司、中国电信集团公司和中国卫星通信集团公司。此后,三大集团公司陆续挂牌。
2、与此同时,国务院对联通公司也进行了重组,从中国电信剥离出来的国信寻呼公司于1999年5月整体划归联通公司。
3、1999年4月,中国网络通信有限公司成立。
(三)2000年9月国务院颁布施行《中华人民共和国共和国电信条例》
1、这是我国电信领域第一部综合性行政法规,标志着我国电信业的发展步入法制化轨道。
2、2000年9月,国务院批转信息产业部关于地方电信管理机构组建方案。
国务院明确规定,电信行业实行信息产业部与所在省区市人民政府双重领导,以信息产业部为主的管理体制;全国电信管理工作由信息产业部直接领导;在各省区市设立通信管理局。
3、2000年12月底,全国31个省区市通信管理局全部组建完毕。

二、通信发展模式初步形成竞争局面
(一)电信业务的收入及所占比例
1、2002年电信业务收入总计为4116亿元,较2001年增长15%,是同期GDP增长速度8%大约2倍。
2、各业务收入及所占比例如下:
本地电话业务收入          移动通信业务收入          固定数据业务收入
1427亿元                 1927亿元                  181亿元
34.7%                     46.8%                     4.4%
(二)、吴基传部长工作报告中的相关内容
1、经过改革重组,电信领域已打破垄断,在各个业务领域引入竞争机制。基础电信企业已有6家,增值电信企业达4400多家,初步形成了不同规模、不同业务、不同所有制企业相互竞争、共同发展的市场格局,广大消费者有了更多的选择。
2、基本格调是:随着我国加入世贸组织,电信业务领域已对外开放。实现邮电分营、政企分开和企业重组改制,达到目前的市场开放程度,许多发达国家长达七、八年甚至十多年之久,而我国只用了三年多时间,改革力度之大是前所未有的。竞争增强了行业发展的活力,企业机制创新、业务创新、管理创新取得明显进展,建立现代企业制度步伐进一步加快。
3、基本结论是:通信发展模式实现由垄断经营向竞争开放的转变。
(三)信产部综合规划司钱庭硕副司长公布的相关内容
1、电信业进一步打破垄断走向市场竞争
在本地电话市场,由原来的中国电信的独家垄断形成了中国电信、中国网通的两强互相竞争、铁通公司、中国联通积极参与竞争的局面;在固定长途业务市场,由原来的中国电信一家独大的局面,形成了中国电信、中国网通、中国联通的三分天下的格局;移动通信市场是中国移动和中国联通两强竞争,增值业务市场百花齐放。结论是:初步竞争局面形成。
2、官方公布与竞争重组有关的对比数字如下:
重组前2001年底    原中国电信46%    中国联通10%    中国移动38%   其他6%
重组后2002年底    中国电信为32.5%  中国联通为12.1% 中国移动为37.4%
                   中国网通为16.6%                          其他1.4%

三、信息产业部对电信市场竞争发展的预测
(一)逐步走向有效竞争的市场格局
随着原中国电信的拆分重组,我国各业务市场的竞争格局初步形成,主导运营企业的市场垄断力量大大下降。随着管制力度的增加、业务的融合、替代,未来市场的竞争将在激烈的优胜劣汰中逐步走向有效竞争市场格局。
(二)产业价值链延伸分化走向进一步开放
从以网络运营企业为核心的“需求扩散模式”逐步过度到网络运营企业、业务运营企业、设备制造商、内容供应商、接入服务商等相关利益主体共同合作、培育开发市场的“需求互动模式”。
(三)电信市场的竞争呈全方位、多业务趋势
1、随着技术进步和业务创新,运营企业之间的竞争将不再局限于单一的业务市场,而是全方位、多业务的竞争。
2、移动电话对固定电话的分流,构成了移动运营企业对固网运营企业的异质业务竞争。
3、在固定电话市场:2003年将是电信和网通南北相互渗透、在重点地区逐步展开正面全方位竞争的一年。
4、在接入市场:随着无线局域网、宽带接入等方式的兴起、融合了话音、数据等业务的几大基础运营企业间的全方位竞争将拉开序幕。
(四)进一步的竞争将走向成熟和理性
1、激烈的竞争一方面将为消费者带来更多的选择,另一方面也有可能加剧不规范竞争,但是随着市场的成熟,运营企业之间的竞争会逐步走向成熟和理性。
2、伴随着激烈的竞争和开展业务的需要,运营企业之间对抗性的竞争将逐步地被既有竞争又合作的竞合时代所代替,运营企业之间在某一业务市场存在激烈竞争,而在另一业务市场却可能成为资源互补者互相合作。
(五)2002年电信市场不规范竞争行为类型
1、部分运营企业通过人为设置技术障碍,降低竞争对手的接通率,造成互联互通不畅。
2、移动、长途等业务市场恶性价格战。
3、在通信卡市场,低价打折销售通信卡的现象比较突出,通信卡售后服务也存在一定的问题。
4、官方的态度:这些在一定程度上扰乱了市场的公平竞争秩序,从长远看,不仅使企业失去长久发展的动力,而且也将损害整个行业利益、国家利益,并最终损害全体消费者的合法权益。

四、电信市场竞争引发的互联互通问题
媒体报道的令人震惊的恶性事件 ,可以说自从电信市场的竞争格局开始形成以来,互联互通纠纷就成为扰乱市场竞争秩序的“顽疾”。有人称2003年是中国电信业的“互联互通年”。
(一)互联互通的定义
1、互联,是指建立电信网间的有效通信连接,以使一个电信业务经营者的用户能够与另一个电信业务经营者的用户相互通信或者能够使用另一个电信业务经营者的各种电信业务。互联包括,两个电信网网间直接相联实现业务互通的方式,以及两个电信网通过第三方的网络转接实现业务互通的方式。
2、互联互通的两个基本属性:其一,是强调电信网络之间直接的物理联接;其二,是确定互联互通的最终效果,是实现用户跨网络沟通或用户跨网络的享受服务。
3、直接互联与转接实现业务互通的区别:通常情况下,三家或三家以上电信运营商的电信网在互联时,应当两两直接互联。当其中两家电信运营商的电信网未实现互联时,其网间业务可以经第三方网络互通,但是其质量(如呼损率等技术指标)可能会受到影响,另外电信网的安全性也由于受到第三方网络运行状态的影响而下降。
(二)互联互通的相关法规、规章和规定
1、《中华人民共和国电信条例》(2000年9月25日)第二节,第17条至第22条;
2、《电信网间通话费结算办法》(2001年3月14日);
3、《公用电信网间互联管理规定》(2001年4月29日);
4、《电信网间互联争议处理办法》(2001年11月19日);
5、《中华人民共和国基础电信业务经营许可证》附件二《电信业务经营者的权利义务》。
(三)阻碍互联互通行为的两大分类
1、一种类型是拒绝和拖延互联,主要是主导电信业务经营者,利用其掌握的庞大的、具有垄断性的网络资源,拒绝其他电信业务经营者提出的互联要求或者无限期拖延建立互联关系.
2、另一种类型是联而不通,通而不畅,即运营商的网络之间虽然实现了互联,但一些电信运营商以种种借口,采取多种违法手段,造成网络之间联而不通,通而不畅,违法的手段主要有:在局数据上做手脚、中继扩容不到位或降低网络维护质量。
3、局数据是指用于本交换机内各个模块协同完成预定电信业务的数据。主要包括硬件配置数据、计费数据、中继数据、字冠数据等。在数字化的通信网络中,除了必要的硬件设备外,保证通信网的通信,必须设置大量的局数据。局数据的参数修改、增加、删除,都将对网络畅通与否和质量的好坏产生决定性影响。一些电信业务经营者和具体工作人员,擅自修改局数据,结果就造成通信网络之间联而不通,通而不畅。
(四)拒绝和拖延互联的十一种具体表现形式
1、拒绝或拖延向非主导电信业务经营者提供网络组织、信令方式、计费方式、同步方式等网络功能信息和各种通信设备的信息以及管道管孔杆路,线缆引入口及槽道、光缆(纤)带宽、电路等通信设施的使用设施;
2、拒绝和拖延同意非主导电信业务经营者使用必须经由主导电信业务经营者的管道(孔)杆路,线缆引入口及槽道等通信设施;
3、拒绝和拖延非主导电信业务经营者建立互联点或建立第二互联点的要求;
4、拒绝和拖延开放对方的各种电信业务接入码,特种业务号码,智能网专业号码;
5、拒绝和拖延为非主导电信业务经营者的用户提供号码查询业务;
6、互联的时限严重超出法定的时限;
7、利用局间中断扩容制约对方,出现扩容刚结束,又出现溢出的现象;
8、在互联点设置和中继扩容上违反规定,提出不合理的各种附加条件,以达到拒绝和拖延的目的;
9、拒绝和拖延修改涉及网间互联的局数据;
10、采取暴力手段,砍断方对的电(光)缆,破坏对方的电杆路等设施(非主导电信运营者对主导电信业务经营者,也发生过此种行为);
11、其他拒绝和拖延互联的行为。
(五)联而不通,通而不畅的七种具体形式
1、拦截对方的呼叫。例如,A公司为排挤竞争对手,对B公司的长途识别码在字冠数据上加以拦截,致使最高达80%的呼叫不能达到局间中继,造成网拉接通率极低,通信不畅;
2、虚设中继,利用假的局数据,虚设一个中继路由,将对方的呼叫指向一个并不存在的中继上去,造成无法互通;
3、故意延时,在数据上将应答时限故意延长,20秒后,才能听到提示音;
4、不给对方做字冠数据,直到封死对方的接入码,造成无法建立互通;
5、限制呼叫转移;
6、违规使用拨号器,将固化程序的拨号器放置专网小交换机和公网之间,用户拨叫长长途时,自动进入提供该拨号器公司的长途网,分流其他电信业务经营者的话务量和收入;
7、其他联而不通,通而不畅的现象。
(六)产生阻碍互联互通的原因
1、法制建设滞后,法律的威慑力不强。《中华人民共和国电信条例》作为行政法规,不能设立罪名,有观点建议现在正在起草的电信法中设立阻碍互联罪。法制建设明显滞后,监管部门依法行政的权威性受到影响,政府管理体系薄弱,监管机构未得到法律的充分授权,政府监管有时显得软弱无力。
2、非对称形成先天条件,企业利益是经济动机。即使在采用积极扶持新兴电信公司政策的国家,互联互通费用仍然是新兴电信运营公司在运营前几年最大的一笔费用,通常会占到全部运营成本的50%。据介绍,在美国新兴电信运营公司向贝乐运营公司(Bell Operating Company,美国区域主导电信业务经营者)支付的互联互通费用占到后者的总收入的30%。可见,在电信放开的国家,如果电信管制手段与方式不尽合理,就可能不足以支持新兴电信运营公司的发展壮大,使得新兴电信运营公司成为主导电信运营商的“打工者”,而主导电信运营商由于收取了巨额的不尽合理的互联互通费用,从而成为电信市场放开的“最大受益者”。
3、电信监管队伍本身也存在问题。电信监队伍只有“两岁半”还不够进“托儿所”的年龄(吴基传语),监管的实践经验还很不够,再加他们多来自原政企不分的通信企业,其思维方式还没有真正摆脱计划经济的影响,管理工作越位、错位的问题还没有很好解决。
4、电信改革现存的遗留问题也是原因之一。电信业遗留的问题,包括共用机房、甚至公司领导之间的个人恩怨等等都使得互联互通十分脆弱,企业与企业之间丝毫矛盾就可能引发在互联互通上的不畅,甚至引发恶性事件。其中,还不排除有的企业因为发展不好,将原因简单归于互联互通不畅,把互联互通作为“替罪羊”。
5、监管的取证手段不够完善。“要建立完善取证机制。各运营商打价格战好拿证据,但在网间人为设置障碍影响互联互通却很难取证。而一旦出现问题需要法律解决,没有证据又是行不通的。”某些运营商只需在计算机的键盘上“啪啪”敲一道命令,故障就出来了。在有关部门去检查之前,“啪啪”一敲,故障又排除了,不留任何痕迹,就算让检查人员进去机房检查也拿不出证据。
6、监管处罚的手段不够科学。在加大政府行业主管部门人员投入的同时,增加有效的监管手段,不能单靠罚款措施。“通信管理局的罚款权限只有几万元,对一个年营业收入动辄数十亿、上百亿的主导电信企业来说,既伤不了他的筋,更动不了他的骨。”
7、处罚的手段不够科学,对直接责任人员和公司的领导的个人责任追究不力。“要加大对违法单位的处罚力度,必须把行政处罚和经济处罚结合起来,追究领导人的责任,像现在这样一有问题就罚款,对一个公司来说根本起不到警戒作用。”

五、监管机构关于互联互通问题态度和举措
(一)互联互通管理是各国电信管制机构的主要任务之一
主导运营企业的反竞争政策和行为会严重妨碍甚至破坏竞争,导致很大范围的负面影响。主导运营企业有可能会极力收取高额的互联互通费,拒绝提供足够的互联互通容量,拒绝提供非绑定网元和必须的网间连接等。而新的市场进入者通常无力通过与主导运营企业协商来消除这些竞争壁垒,因此需要管制机构为有效实现互联互通铺平道路。各国管制互联互通方式基本相似。管制机构要求主导运营企业,尤其是本地网络主导运营企业公布标准互联互通协议或“互联互通要价参考(RIOs)”作为互联互通的模本。  在过去的几年中,有很多新的市场进入者由于竞争不利而失败的案例,说明管制者在互联互通管制方面并不很成功。随着全球范围内新的市场进入者的失败案例的升高,对管制机构更直接迅速地介入互联互通纠纷解决的呼吁越来越强烈。
(二)信息产业部就互联互通问题的重点工作
1、以实际行动推进互联互通工作的开展。互联互通是电信业的一条基本行规,政府部门要进一步加强监管,各企业总部加强对干部职工特别是领导干部的教育,严格督促检查与考核,以实际行为推进互联互通工作。
2、加强协调监督,加大查处力度。要进一步加强监督协调,确保网间通信畅通。加大对互联互通工作中出现的恶性事件的查处力度,以及蓄意破坏正常通信秩序的企业负责人和有关人员,要依照有关规定予以严厉追究。
3、从技术和经济方面采取有力措施和手段。加快建立网间通信质量监测和通报制度,向社会公布有关情况。建立网间通信质量监控系统,增强监管部门的调查取证能力;调整网间结算标准,理顺结算关系,利用经济杠杆促进工作的开展。
4、分层次有针对性的解决。互联互通工作要分层次,对于最基本的电信业务,必须强制实行互联,而且必须达到监管部门规定的质量标准;对于其他业务,应鼓励和引导企业在协商一致的基础上自行实现互联。
(三)通信管理局就互联互通监管的工作思路
通过强化互联互通促进电信监管对电信业发展的驱动力。在监管的定位上,要充分认为电信业在社会主义现代化建设中的位置。把电信业的发展和电信监管置于整个国民经济发展的大环境下考虑,通过强化互联互通、市场规范等工作促进电信监管对电信业发展的驱动力,发挥电信业在国民经济价值链中的基础性,战略性和先导性作用,为走出“以信息化带动工业化,以工业化促进信息化”的新型工业化道路发挥更大的作用。
(四)电信监管机构关于互联互通监管的新举措施
1、出台新办法切实解决“联而不畅”的问题。电信管理局将出台《公用电信网间互联互通质量监督管理办法》和《公用电信网间互联互通指标和测试方法》,并要求各运营企业每月进行网间通信质量的测试,对测试中反映出来的通信质量问题,相关运营企业必须限期解决,按照《规范电信网间计费有关问题的通知》中提出的要求,落实电信网间计费、网间呼叫传送应答信号、网间呼叫释放控制方式、主叫号码传送等问题,减少结算争议。
2、加大协调力度建立科学的沟通制度。电信管理局将加大网间互联的协调力度,将密切关注电信拆分重组后网络互联的进展情况,及时协调解决互联中的问题,对一些基本电信业务的互联互通,不但要强制各运营企业实现,而且还要达到规定的互联互通质量标准,对其它一些电信业务,鼓励各运营企业按照互惠互利原则,在协商的基础上实现互联,此外还要积极促进固定网与移动网短信互联及各种新业务的互联互通,采用互联网骨干网的互联,建立与争议解决专家的日常联络和沟通制度,切实保证争议裁决过程和结论的科学、规范和透明,为电信管理机构做出行政决定提供合理化建议。
3、完善互联规则改革结算办法。电信管理局明确指出,要完善现有的网间互联规则,逐步改革目前以资费为基础核定网间结算办法,启动成本核算工作,提出适合我国国情的成本核算模型、明确成本核算方法,并要求运营企业在原中国电信起草的《互联规程》基础上,分别拟定本公司的《互联规程》,对中国移动和中国电信分别起草的移动电话网、固定电话网与其他电信网互联的标准协议文(草案)进行讨论和修改,以适应WTO相关规则和《中华人民共和国电信条例》的要求,对已颁布的《互联网骨干网间互联服务暂行规定》进行修改和完善,建立互联网骨干网的网间互联互通监测和报告制度。
4、引导电信企业向服务竞争转变。针对电信企业目前过多在价格、网间设置障碍等方面相互开展恶性竞争的现状,电信管理局将积极引导企业向服务竞争转变,鼓励企业制订并实施高于《电信服务标准》的企业标准,完善企业服务质量向社会通报制度,同时研究推广先进管理模式和经验,鼓励企业进行ISO9000族贯标,引导和督促企业加强自律,在普遍服务、质量管理、窗口服务、通信质量等方面采取创新机制,实质性提高电信服务水准。

六、互联互通费用结算的政策与法律问题
(一)互联互通费用的分类
1、互联互通费用,按照产生原因可以划分为五类:物理联接费用 (Physical Connection Charge)、网络接续服务费用 (Interconnection Usage Charges)或交互补偿费用(Reciprocal Compensation Charges)、辅助服务费用 (Auxiliary Service Expenses)、补充性费用 (Complementary Expenditures)。除此之外还有普遍服务与亏损补偿费(Universal Service Compensation Expenses)。这部分费用在电信垄断经营时期,该部分亏损通常由主导电信业务经营者内部实行交叉补贴方式予以解决。在电信市场放开之后,主导电信业务经营者通常会要求所有电信运营商共同分担上述亏损,所以提出将部分亏损计入互联互通费用之中,这在部分国家是允许的,但在另一些国家则是被禁止的,在后述国家是通过建立普遍服务基金的方式加以解决的。互联互通费用,通常不应当与互联互通一方的客户类型服务类型有关,例如对于相同的互联互通服务,尽管接受互联互通服务的电信运营商对其住宅用户与商务用户的收费可能不同的资费标准,但是,提供该等互联互通服务的电信运营商不能因此在互联互通费用的分摊与结算亦采用不同费用标准。
2、物理联接的费用和网络接续服务费用的分摊与结算,相对较为复杂。物理联接费用的分摊与结算,在多数情况下可以依据《公用电信网间互联管理规定》解决。而影响网络接续服务费用的因素,包括互联点的地理位置、信息传输量、传输路由以及网间结算方式,相对来讲又显得复杂一些。
(二)网间结算以资费还是以成本为基础核定的相关问题
1、从信息产业部2003年重点解决互联互通监管问题的思路和措施来看,“逐步改革目前以资费为基础核定网间结算办法,启动成本核算工作,提出适合我国国情的成本核算模型、明确成本核算方法” ,是关键问题之一。本文认为,从长远的角度来看,这还是一个核心的问题,因为它直接关系到我国电信互联互通制度其本身是否理性是否符合中国的国情。而这一问题的解决却是任重道远,所涉及的法律问题非常之复杂。
2、互联网间的计费方式,包括资费折扣法与成本核算法。资费折扣法,是指按照向终端用户提供相同服务而收取费用的一定折扣计算。资费折扣法的本质,是互联一方均将另一方作为自己的一个“大用户”对待,特点是计费方式简单且易于操作,但费用较高,并且费用的高与低完全依赖于主导电信业务经营者的资费结构,未能解决主导电信业务经营者提供服务的效率问题,亦限制了新兴电信运营公司定价的灵活性。成本核算是指按照呼叫接续服务的成本计算费用。大部分电信市场放开国家均采用此种方法。相对资费折扣法而言,成本核算法比较公平。成本核算法中的成本确定,又可以分为多种方式。不同国家政府电信监管机构可能会采用不同的成本核算方法组合。由于不同成本核算方法,往往具有不同涵义,因而所确定的网络接续服务费用一般也是不同的。预期经济成本,是指提供互联互通服务的电信运营商,使用实践中的最佳技术(Best-in-use Technology)提供服务时所发生的预期成本。目前,预期经济成本法,在诸多成本核算法中,是采用最为普遍的一种方法,其主要原因包括以下四个方面:(1)在竞争环境中,市场价格会趋于预期经济成本;(2)采用该预期经济成本法,会赋予基于电信基础设施提供电信服务电信运营商的投资动力;(3)基于预期经济成本法所核定的成本,可以在最大程度上削弱主导电信运营商实施交叉补贴(Cross-subsidization)的能力。
(三)以成本为基础核算网络接续服务费用的相关建议
1、成本核算法的实施需要电信监管机构得力、有效地干预。从1998年国务院组建信息产业部开始2002年5月,中国电信、中国网通正式挂牌,在这短短的四年时间里,我国电信业以稳健务实的改革思路,初步形成了中国电信市场新的竞争格局。但是,由于历史原因,不论是政府还是中介机构,都无法全面和清晰地对过去政企不分垄断经营条件下,电信运营商成本结构予以掌握,即使运营商自身也无法准确地界定某些服务的真正成本。目前,由于在中国电信市场尚未形成有效竞争的情况下,就使得以成本核算法确定网络接续服务费用变得非常困难,有时受客观条件所限,对某些具体的特殊成本的核算甚至是不可能的。所以,建立“适合我国国情的成本核算模型”,其本身就具有相当大的难度,而且其科学性和可操作性问题的解决具有更大的困难。然而,这个问题带有普遍性。因为,无论采用何种成本核算法,成本的确定都是比较复杂的,通常都需要电信经营商充分披露相关会计账目。为此,发达国家的政府电信监管机构普遍采纳某些有效干预措施,以尽可能完善成本核定的方法,比如,假定主导电信业务经营者在互联互通时,采用该时可供使用的、最有效的电信技术及最低成本的网络配置;再如,在计算主导电信业务经营者的预期成本时,有些国家的政府电信监管机构就规定不应当考虑的因素。
2、互联互通成本核定标准确定前可以先确定替代费率范围。按照《公用电信网间互联管理规定》,电信业务经营者应当按国家有关规定核算本网与互联有关的收支情况及互联成本,经相关中介机构审查验证后,于每年3月31日前将上一年度的数据报信息产业部,显然为以成本基础核定网间结算费用制度的建立起到了一定的促进作用,但是,这远远不够。前文已经强调了建立科学的,适合我国国情的互联互通成本核算模型实为不易,显然非朝夕可就。而《公用电信网间互联管理规定》却明确规定,“网间结算标准应当以成本基础核定。”这就要求在互联互通成本核定并取得国家电信监管机构批准之前,有可供操作执行的互联互通费用结算的代替方法。就此问题,我国的电信监管机构在《公用电信网间互联管理规定》中已经明确 ,“在电信业务经营者互联成本尚未确定之前,网间结算标准暂以资费为基础核定。” 很明显,这是一个应急的办法。因为以资费为基础核定网间结算标准,虽然计费方式简单且易于操作,但是费用较高,并且费用的高与低完全依赖于主导电信业务经营者的资费结构,未能解决主导电信业务经营者提供服务的效率问题,亦限制了新兴电信运营公司定价的灵活性,长远地看对互联互通是不利的。许多国家政府的电信监管机构,在互联互通成本核定并取得政府电信监管机构批准之前,采用政府电信监管机构规定的互联互通费用结算代替方法(通常是规定费率的上限与下限),对互联互通费用进行结算。 所以,在我国互联互通成本核算办法确定前,借签其他国家的结算代替办法,一方面有效地避免以资费为基础核定网间结算存在的弊端,另一方面还可以为建立适合我国国情的成本核算模型积累经验。
3、以对等为主辅以非对等结算计算网络接续服务费用。由于话务流量通常呈现出“小网话务净流出,大网话务净流入”的特性,即使采用新兴电信运营公司所期待的对等结算方式(即无论互联各方之间是否存在实质性差异,均采用相同的网络接续服务费用),新兴电信运营公司在通常情况下,还是须向主导电信业务经营者支付高额的网络接续服务费用。 因而,有些国家对网络接续服务费用的结算,采用“对等结算方法,辅以非对等结算”的方式,按照非对称原则支付新兴电信运营公司的发展。例如,美国电信法律规定,本地电信服务的网络接续服务费用,除了下述例外情况之外,应当采取对称(Symmetrical)结算方式,亦即一个电信运营商(非主导电信运营商)就相同电信服务,向主导电信运营商收取的网络接续服务费用,应当与该主导电信运营商就同一电信服务商向该电信运营商收取的网络接续服务费用相等。如果结算双方都是主导电信运营商,或都不是主导电信运营商,则由州政府电信监管机构以两方中较大电信运营商的预期成本(Forward-looking Costs)为基础,确定对称结算费率。美国电信法律对本地电信服务的网络接续服务费用,采取非对称(Asymmetrical)结算方式。 我国在计算主导电信运营商和非主导电信运商的成本时,可能采取不同的成本计算方法,但是,实践经验告诉我们,以“对等为主辅以非对等”方式结算网络接续费用其本身的科学,既考虑到各电信运营商利益的平衡,又能够充分地发挥电信监管机构有效干预作用。

七、“小灵通”凸出显现电信运营商竞争中法律新问题
(一)“小灵通”发展的背景情况
在中国联通公司上市之时,信息产业部发文要求各地小灵通项目一律暂停,等待评估。这份文件使小灵通进入了进退两难的地步,经营该业务的UT斯达康在短时间内蒸发200亿市值。但为照顾利润下滑的中国电信,在此后不到两个月的时间里,形势发生了戏剧性的变化,信息产业部又在文件中明确指出,“小灵通是固定电话的补充和延伸”。这使得小灵通前景变得极为乐观,各地开始迅速蔓延的小灵通给中国移动和中国联通造成了巨大压力。信息产业部为此第三次发文,要求提高小灵通的月租费和通话费。但第三道指令并没有得到各地的响应,也没能挡住小灵通的迅速普及,中国电信由此获得丰厚收益。  
(二)“小灵通”电信业务存在的问题及由此产生的频率之争
媒体公布的资料显示,用户超过1000万,势成脱缰野马。然而,“小灵通PHS制式”的发展所存在的问题也是显而易见。“小灵通”技术存在着“基站多、切换慢”的不足之处。按照“信部电〔2000〕604号”文的规定,“PHS作为市话系统的补充和延伸,定位于小范围低速移动无线接入”。”传统“小灵通PHS制式”属于三级频段,限于使用1900MHz频段。
基于市场的需要和“PHS小灵通”技术存在的障碍,于是出现了业内俗称“大灵通”的CDMA制式的“小灵通”,在技术性能上完全超越了PHS制式,使用的是450MHz频段。CDMA450MHz的“小灵通”一个基站能覆盖100多公里,而PHS制式只能达到10公里,对于运营商来说,这样其实就等于铺设一张移动通信网。这对于移动运营商来说,其竞争压力不可谓不大。
(三)“CDMA450MHz小灵通”存在的法律问题
我国行政法规明确规定,“无线电频谱资源属国家所有。国家对无线电频谱实行统一规划、合理开发、科学管理、有偿使用的原则。”“国家无线电管理机构对无线电频率实行统一划分和分配。国家无线电管理机构、地方无线电管理机构根据设台(站)审批权限对无线电频率进行指配。” 很显然“CDMA450MHz小灵通”的合法性与所使用的频率这个敏感的问题有着直接的关系。
为了加强对450—470MHz频段的管理,国家无线电管理局于2002年10月22日发布了《信无函[2002]127号通知》。该通知明确指出:450-470MHz频段是国际电联统一划分的地面移动业务频段之一。鉴于通信技术的发展和变化,以及该段频率使用状况,对频率使用做了规范和调整。自发文之日起,各地暂停指配450-470 MHz频段的频率,暂停审批新设台站。确需在450-470 MHz频段内新设无线电台站或进行新技术、新业务技术试验的,由各省、自治区、直辖市无线电管理机构审核后报国家无线电管理机构审批。
(四)监管机关对违规经营“CDMA450小灵通”的查处
报讯 :信息产业部发布了《关于中国电信、中国网通部分下属分支机构擅自经营450MHzCDMA无线市话行为的通报》。该通报明确规定,“未获得电信主管部门的业务经营许可,任何单位不得擅自利用450MHz频段,经营蜂窝移动通信业务及无线接入业务”;并强调,“有关单位在收到本通知后一个月内,应自行关闭采用未获得电信设备入网许可证的设备;至于现有已发展的用户,应给予妥善处理。”
由于“CDMA450制式的小灵通”,使用450Mhz频段是移动业务频段,从某种意义上讲,这是在变相地经营移动通信业务。《电信业务经营许可证管理办法》第17条规定,“获准经营电信业务的公司,应当按照经营许可证正文中所载明的电信业务种类,在规定的业务覆盖范围和期限内,按照经营许可证的规定经营电信业务”。“CDMA450制式的小灵通”的经营者没有获得电信主管部门许可经营移动通信业务,信息产业部对此予以查处,其法律依据是充分的。
(五)“适度超越界线”与新业务的监管政策
中国电信企业广泛存在着“知道界线,适度超越界限”的思路和做法。应当说,这没有错。因为,业务创新是中国电信企业共同面临的首要问题,“如果不发展,股价跌了谁负责”这是最好例证。但是,何为适度却是一个很难把握问题,不仅涉及到法律、法规和部门规章的具体规定,还与监管部门在特定时期的监管政策有着密切的关系。2003年2月21日,信息产业部公布了调整后的《电信业务分类目录》。新目录是按照“宏观全面、科学准确、方便管理、适应发展、易于操作”的目标调整的,“特别是对于增值电信业务的分类不再基于网络,而是基于业务特征,从而减少了业务申办类别,鼓励和促进企业开展技术和业务创新”。然而,“小灵通”无线市话业务并没有出现在峰窝移动通信业务和固定网通信业务的范围内。
从目前“小灵通”屡屡突破地域限制呈遍地开花的大好局势和电信监管部门的态度,可以推测在目前的政策框架和业务格局中,PHS制式“小灵通”发展的政策障碍已经相当弱化。但是在技术领域设置的“政策底线”,即“小灵通”仍被牢牢限制在“固话的延伸和补充”范围内。这一点也许就是“超越”是否适度的关键所在吧!
“小灵通”的发展历程,告诉我们对电信运营商新型业务的科学指导和正确引导确实必要。信息产业部电信管理局明确表示:为规范对新型电信业务的管理,明确新业务在电信市场中的定位及发展政策,保证电信新业务健康、有序地发展将结合电信条例,积极完善电信新业务发展的管理制度,制订并出台《新型电信业务暂行办法》,以充分发挥政府主管部门在新业务市场定位,发展时机、产业发展和竞争等方面的引导作用。

八、电信运营商业务创新中的不正当竞争
(一)两种“小灵通”在广东地区同时出现
据媒体报道 :中国联通推出一种服务产品“小灵通套餐”,与中国电信的“小灵通”产品,资费标准接近,基本月租20元,基本实行单向收费,因为接听电话无论多少一个月只要10元;而拨打电话的资费标准为,在指定区域内用户呼叫130、131、133用户0.15元/分钟,甚至在从化地区只需0.11元/分钟,呼叫其他用户0.2元/分钟。两者的区别仅在于,电信的小灵通由于受技术水平限制,在外地不能使用;而联通“小灵通套餐”根本不是无线市话,其实就是针对小灵通GSM用户的一项优惠项目,取名叫“小灵通套餐”,漫游自然无问题,但出指定区域后,基本移动资费为0.4元/分钟,其他资费按正常标准收取。
(二)与“小灵通”相关的资料
资料显示 :“小灵通”一词最早由UT斯达康公司采用,源自叶永烈的科幻小说《小灵通漫游未来》。在该小说中,小灵通是一个“到处宣传科学知识的可爱的小记者”。UT斯达康公司希望“小灵通”能成为“漫游世界的话机”。1996年“小灵通”在参加邮电部主持的无线接入网试验时,名为“空中之星”。2000年,信息产业部宣布,“小灵通”为有线电话网的补充和延伸。这时候,无线市话“小灵通”这一“学名”才随着这份文件而落地。在此之前,其通用的名称都是英文缩写“PHS技术”。
(三)两种服务存在混淆的可能由此引发纠纷的产生
一种观点认为,“小灵通”是无线市话的一种俗称,除中国电信、中国网通等经营无线市话的运营商之外,其它运营商的产品或促销活动使用“小灵通”是在打擦边球,是在有意混淆。而推出“小灵通套餐”的广州联通公司的有关人士认为,同名只是一个偶然,各地电信对于无线市话都有各种叫法,比如说“百信通”、“市话通”、“本地通”等,并没有说一定叫“小灵通”。
虽然双方各执一词,然而,由于两种服务收费相近,服务的类别相似,服务的功能差别不大,相关资料显示消费者在辨别时存在着一定的困难。这是不利于正当有序的公平竞争环境的形成的。
(四)谁对“小灵通”享有权利
媒体报道 :根据广东电信公司的说法,2002年3月29日,福建省电信公司曾以“小灵通”向国家工商总局申请了第38类(电信类)注册商标,申请号为:3128643。广东电信人士称,虽然小灵通业务是由福建省电信公司提出的商标申请注册,但是按照国家的《商标法》规定,福建省电信作为中国电信集团的地方子公司,中国电信集团将享有相应的权益,由此也可以延及到广东电信。但广州联通公司的有关人士称,“我们已经去查过,小灵通没有被注册过商标,像北方的网通在一些地方也在用小灵通的名称,如果小灵通的商标权被中国电信注册,那网通岂非也侵权?!”
“小灵通”一词在标识两种服务的区别时,起到至关重要的作用。这就涉及到谁依法享有对“小灵通”一词的排他使用权,或者其他在先权利。
从现有的资料来看,“小灵通”商标的归属具有很大的不确定性。
我国商标法规定,申请注册的商标,符合商标法规定的,由商标局初步审定,予以公告。对初步审定的商标,自公告之日起三个月内,任何人均可以提出异议。由此可见,上述申请尚处在异议期间,或者还处在异议期之前的初审阶段。离获得商标权还有很长的一段距离。
既便获得了“小灵通”的注册商标专有权,其他单位或者个人还可以依据商标法第41条第1款的规定,请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。这是因为,我国商标法第11条规定,除了通过经营使用取得显著特征,并便于识别的标志以外,仅有本商品的通用名称、图形、型号的标志不得作为商标注册。
显然,两种“小灵通”服务产品的同时出现,其法律后果在很大程度上具有不可预见性,但是,上述纠纷的产生并非偶然,应当说随着中国电信企业竞争的加剧,还会有更多类似的事情发生。这就要求电信企业要充分地运用知识产权法律的规定保护自己,增强企业的核心竞争力,最大限度地参与公平、有效地竞争。


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