互联网文化活动的基本法律问题
作者:李德成 (北京市观韬律师事务所)       本站发布时间:2003-9-17 19:29:25

为了加强对互联网文化的管理,保障互联网文化单位的合法权益,促进我国互联网文化健康、有序地发展,中华人民共和国文化部(以下简称文化部)根据《互联网信息服务管理办法》以及国家有关规定,制定了《互联网文化管理暂行规定》(以下简称《规定》)。《规定》以文化部令第27号的形式颁布,于2003年7月1日实施。为了贯彻落实《规定》,文化部又于2003年7月4日发布了《文化部关于实施〈互联网文化管理暂行规定〉有关问题的通知》(以下简称《通知》)。本文以《规定》和《通知》的内容为基础,针对《规定》确立的“对经营性互联网文化单位实行许可制度,对非经营性互联网文化单位实行备案制度”等具体问题和网络文化活动行为规范,结合律师实务写就,供业界参考使用。

一、互联网文化产品和网络文化活动
(一)互联网文化产品的定义和形式
《规定》所称互联网文化产品是指通过互联网生产、传播和流通的文化产品,主要包括:音像制品、游戏产品、演出剧(节)目、艺术品、动画等其他文化产品。
《通知》更进一步明确指出:互联网文化产品是由于数字技术和互联网技术的应用所产生的一种新型文化产品形态。《规定》适用的互联网文化产品是指通过中国公用互联网以信息流形态在线传播的文化产品,主要包括: (1)专门为互联网在线传播而生产的网络音像、网络游戏、互动漫画(FLASH)等互联网文化产品;(2)将音像制品、游戏产品、演出(剧)节目、艺术品和动画等文化产品以一定的技术手段制作、复制到互联网上,以信息流形态在线传播的互联网文化产品。
(二)互联网文化活动的定义和分类
《规定》所称的互联网文化活动,是指提供互联网文化产品及其服务的活动。
互联网文化活动分为经营性和非经营性两类。经营性互联网文化活动是指以营利为目的,通过向上网用户收费或者电子商务、广告、赞助等方式获取利益,提供互联网文化产品及其服务的活动。非经营性互联网文化活动是指不以营利为目的向上网用户提供互联网文化产品及其服务的活动。
(三)互联网文化活动的内容
网络文化活动主要包括:(1)互联网文化产品的制作、复制、进口、批发、零售、出租、播放等活动;(2)将文化产品登载在互联网上,或者通过互联网发送到计算机、固定电话机、移动电话机、收音机、电视机、游戏机等用户端,供上网用户浏览、阅读、欣赏、使用或者下载的在线传播行为;(3)互联网文化产品的展览、比赛等活动。
《规定》明确指出,在中华人民共和国境内从事互联网文化活动,应当严格按照该规定执行。
(四)互联网文化活动的基本准则
从事互联网文化活动应当遵守宪法和有关法律、法规,坚持为人民服务、为社会主义服务的方向,弘扬民族优秀文化,传播有益于提高民族文化素质、推动经济发展、促进社会进步的思想道德、科学技术和文化知识,丰富人民的精神生活。
(五)网络文化活动的监督、管理与审核机关
文化部负责制定互联网文化发展与管理的方针、政策和规划,监督管理全国互联网文化活动;依据有关法律、法规和规章,对经营性互联网文化单位实行许可制度,对非经营性互联网文化单位实行备案制度;对互联网文化内容实施监管,对违反国家有关法规的行为实施处罚。
省、自治区、直辖市人民政府文化行政部门负责本行政区域内互联网文化活动的日常管理工作,对本行政区域内申请从事经营性互联网文化活动的单位进行初审,对本行政区域内申请从事非经营性互联网文化活动的单位进行审核,对本行政区域内从事互联网文化活动违反国家有关法规的行为实施处罚。

二、互联网文化单位的设立与审批
(一)互联网文化单位的定义
《规定》所称的互联网文化单位,是指经文化行政部门和电信管理机构批准,从事互联网文化活动的互联网信息服务提供者。《通知》进一步指出,《规定》所称互联网文化单位主要是指《互联网信息服务管理办法》所称的互联网信息服务提供者。
(二)设立互联网文化单位应当具备的条件
按照《规定》的要求,申请设立互联网文化单位,应当符合《互联网信息服务管理办法》的有关规定,并具备以下条件:(1)有单位的名提起、住所、组织机构和章程;(2)有确定的互联网文化活动范围;(3)有适应互联网文化活动需要并取得相应从业资格的业务管理人员和专业技术人员;(4)有适应互联网文化活动需要的资金、设备和工作场所以及相应的经营管理技术措施;(5)法律、法规规定的其他条件。
《规定》特别强调,审批设立互联网文化单位,除了符合上述条件外,还应当符合互联网文化单位总量、结构和布局的规划。
《通知》对设立互联网文化单位的条件做了细化:申请设立互联网文化单位,应当符合《规定》的有关申办条件和互联网文化单位总量、结构和布局的规划,具有合法的互联网文化产品来源渠道或互联网文化产品生产能力;申请设立经营性互联网文化单位,应当有100万元以上注册资本和8名以上网络管理员、编辑人员等专业技术人员,并以企业的形式申办有关手续。
(三)申请设立经营性互联网文化单位应提交的文件和审批机关
申请设立经营性互联网文化单位,应当提交下列文件:(1)申请书;(2)企业名称预先核准通知书或者营业执照和章程;(3)资金来源、数额及其信用证明文件;(4)法定代表人或者主要负责人及主要经营管理人员、专业技术人员的资格证明和身份证明文件;(5)工作场所使用权证明文件;(6)依法需要提交的其他文件。
申请设立经营性互联网文化单位,应当向所在地省、自治区、直辖市人民政府文化行政部门提出申请,由省、自治区、直辖市人民政府文化行政部门初审同意后,报文化部审批。
省、自治区、直辖市人民政府文化行政部门应当自受理申请之日起30日内提出初审意见;初审合格的,报文化部审批;
文化部自收到初审意见之日起30日内做出批准或者不批准的决定,并书面通知申请者;批准的,发给《网络文化经营许可证》;
《规定》明确要求,初审不合格的,应当通知申请者并说明理由。文化部对报请的初审意见不批准的,也应当说明理由。
(四)申请设立非经营性互联网文化单位应提交的文件和审批机关
申请设立非经营性互联网文化单位,应当向所在地省、自治区、直辖市人民政府文化行政部门提出申请,由省、自治区、直辖市人民政府文化行政部门审核批准,并报文化部备案。
申请设立非经营性互联网文化单位,应当提交下列文件:(1)申请书;(2)章程;(3)资金来源、数额及其信用证明文件;(4)法定代表人或者主要负责人及主要业务管理人员、专业技术人员的资格证明和身份证明文件;(5)工作场所使用权证明文件;(6)依法需要提交的其他文件。
对申请设立非经营性互联网文化单位的,省、自治区、直辖市人民政府文化行政部门应当自受理申请之日起30日内做出批准或不批准的决定,并书面通知申请者;批准的,发给批准文件;不批准的,应当说明理由。
申请设立非经营性互联网文化单位不得以企业的形式申办有关手续。

三、互联网文化单位的基本行为规范
(一)互联网文化单位的“双审批”
申请设立互联网文化单位经批准后,应当持《网络文化经营许可证》或者批准文件,按照《互联网信息服务管理办法》的有关规定,到所在地电信管理机构或者国务院信息产业主管部门办理相关手续。所以,设立互联网文化单位实行的是“双审批”。
(二)许可证主页明示的要求
互联网文化单位应当在其网站主页的显著位置标明文化行政部门颁发的《网络文化经营许可证》编号或者批准文件编号,标明国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构颁发的经营许可证编号或者备案编号。
(三)被许可内容的变更
互联网文化单位改变名称、业务范围,合并或者分立,应当依据《规定》第八条、第九条、第十条的规定办理变更手续,并持文化行政部门的《网络文化经营许可证》或者批准文件到当地电信管理机构办理相应的手续。
互联网文化单位变更地址、法定代表人或者主要负责人,或者终止互联网文化活动的,应当在30日内到所在地省、自治区、直辖市人民政府文化行政部门办理变更或者注销手续,并到相关省、自治区、直辖市电信管理机构办理互联网信息服务业务经营许可证的变更或注销手续。
经营性互联网文化单位办理变更或者注销手续须报文化部备案。
(四)许可证的强制注销
经营性互联网文化单位自取得《网络文化经营许可证》并依法办理企业登记之日起满180日未开展互联网文化活动的,由文化部或者原审核的省、自治区、直辖市人民政府文化行政部门提请文化部注销《网络文化经营许可证》,同时通知相关省、自治区、直辖市电信管理机构。
(五)互联网文化单位禁止提供的内容
互联网文化单位不得提供载有以下内容的文化产品:(1)反对宪法基本原则的;(2)危害国家统一、主权和领土完整的;(3)泄露国家秘密、危害国家安全或者损害国家荣誉和利益的;(4)煽动民族仇恨、民族歧视,破坏民族团结,或者侵害民族风俗、习惯的;(5)宣扬邪教、迷信的;(6)散布谣言、扰乱社会秩序,破坏社会稳定的;(7)宣扬淫秽、赌博、暴力或者教唆犯罪的;(8)侮辱或者诽谤他人,侵害他人合法权益的;(9)危害社会公德或者民族优秀文化传统的;(10)有法律、行政法规和国家规定禁止的其他内容的。
(六)互联网文化单位实行审查制度
《规定》要求互联网文化单位要有专门的审查人员对互联网文化产品进行审查,保障互联网文化产品的合法性。其审查人员应当接受上岗前的培训,取得相应的从业资格。
(七)互联网文化单位应当实施的救济行为
《规定》指出,互联网文化单位提供的文化产品,使公民、法人或者其他组织的合法利益受到侵害的,互联网文化单位应当依法承担民事责任。
《规定》明确要求,互联网文化单位发现所提供的互联网文化产品含有禁止性内容之一的,应当立即停止提供,保存有关记录,向所在地省、自治区、直辖市人民政府文化行政部门报告并抄报文化部。互联网文化单位应当记录备份所提供的文化产品内容及其时间、互联网地址或者域名,记录备份应当保存60日,并在国家有关部门依法查询时,予以提供。
(八)网络文化经营许可证的年检制度
互联网文化单位《网络文化经营许可证》实行年检制度。《网络文化经营许可证》有效期为三年。在有效期内,互联网文化单位应当在规定的期限内提交年检报告,办理年检手续。年检不合格者限期整改,整改后仍不合格的,收回《网络文化经营许可证》。有效期届满,需要继续经营的,应当在许可证期满前60个工作日内办理续延手续。

四、互联网文化产品的进口
(一)互联网文化产品的进口实行内容审查
《规定》明确指出,互联网文化单位进口互联网文化产品应当报文化部进行内容审查。
文化部应当自收到内容审查申请书之日起30日内作出批准或者不批准的决定,并通知申请人。批准的,发给批准文件;不批准的,应当说明理由。
进口互联网文化产品,应当报经文化部审查批准,并在互联网文化产品显著位置标明文化部批准文号。未经文化部审查批准的互联网文化产品,不得进口、传播和流通。凡未经文化部审查批准,擅自进口、经营网络游戏的,文化部将依法予以查处,并按《互联网上网服务营业场所计算机经营管理系统技术规范》(WH/T16-2002)要求,纳入“黑名单制度”管理,同时向社会公告。进口用于互联网传播的音像节目、演出剧(节)目等文化产品,参照《音像制品管理条例》、《音像制品进口管理办法》、《营业性演出管理条例》及文化部有关规定报文化部审查。
(二)进口游戏产品应提交的文件
申请进口游戏产品的互联网文化单位,应当向文化部提交下列文件:(1)进口游戏产品内容审查申请表;(2)营业执照;(3)版权贸易或者运营代理协议草案(中、外文文本),原始版权证明书、版权授权书;(4)游戏产品样品(中、外文文本,包括客户端程序软件);(5)游戏产品主题及内容说明书(中、外文文本);(6)游戏产品使用说明书(中、外文文本);(7)依法需要提供的其他文件。文化部收到进口游戏产品申请后,经审查合格的,发给批准文件;不批准的,应当说明理由。
(三)与互联网文化产品进口有关的法律责任
经营性互联网文化单位,提供未经文化部批准进口的互联网文化产品的,由省级以上人民政府文化行政部门责令停止提供,没有违法所得的,处10000元以下罚款;有违法所得的,没收违法所得,并处1倍以上3倍以下罚款,但最高不超过30000元;情节严重的,责令停业整顿直至吊销《网络文化经营许可证》。
非经营性互联网文化单位,提供未经文化部批准进口的互联网文化产品的,由省级以上人民政府文化行政部门责令停止提供,处1000元以下罚款。情节严重的,责令停业整顿直至撤销批准文件。

六、外商投资设立互联网文化单位的法律问题
(一)外资参股经营电信业务的法律法规规定
《中国加入世界贸易组织法律文件》(Compilation of the Legal Instruments on China’s Accession to the World Trade Organization)的附件九《服务贸易具体承诺减让表 第2条最惠国豁免清单》(Part II-Schedule of Specific Commitments on Services List of Article II MFN Exemptions)承诺,通信服务中的“在线信息和数据检索”,“将允许外国服务提供者在上海、广州和北京设立合资增值电信企业,并在这些城市内提供服务,无数量限制。合资企业中的外资不得超过30%。中国加入1年内,地域将扩大至包括成都、重庆、大连、福州、杭州、南京、宁波、青岛、沈阳、深圳、厦门、西安、太原和武汉,外资不得超过49%。中国加入2年内,将取消地域限制,外资不得超过50%”。
《外商投资电信企业管理规定》(国务院发布,2002年1月1日起实施)第4条规定,“外商投资电信企业可以经营基础电信业务、增值电信业务,具体业务分类依照电信条例的规定执行”。第6条规定,“经营增值电信业务(包括基础电信业务中的无线寻呼业务)的外商投资电信企业的外方投资者在企业中的出资比例,最终不得超过50%。外商投资电信企业的中方投资者和外方投资者在不同时期的出资比例,由国务院信息产业主管部门按照有关规定确定”。
(二)信息业务的分类管理
《电信业务分类目录》(中华人民共和国信息产业部2003年2月21日公布,2003年4月1日起实施)规定,“信息服务业务是指通过信息采集、开发、处理和信息平台的建设,通过固定网、移动网或因特网等公众通信网络直接向终端用户提供语音信息服务(声讯服务)或在线信息和数据检索等信息服务的业务。信息服务的类型主要包括内容服务、娱乐/游戏、商业信息和定位信息等服务”,信息服务业务属于《电信业务分类目录》中“增值电信业务”的第二类增值电信业务。
(三)信息产业部的政策性规定
目前外资不允许经营包括ICP在内的电信业务。《关于进一步做好互联网信息服务电子公告服务审批管理工作的通知》(2001年3月7日信息产业部发布实施)的规定,“根据我国现行政策,目前外资不允许经营包括ICP在内的电信业务。涉及外资的网站申办经营许可证时,应要求该网站先进行外资股份的剥离,待完成剥离后,方可受理。”
(四)政策与法律不一致的法理分析
信息产业部的政策与国务院的上述行政法规不一致,但是,国务院行政法规的效力高于政策,而且政策颁布时间早于行政法规。因此外商投资参股ICP并不违反法律、法规的规定。但是,信息产业部的上述政策并未废止,投资、经营ICP需要获得信息产业部的许可信息产业部的政策仍在实际发挥着作用。结论是依据法律、法规的规定外商可以投资入股ICP,可以向信息产业部申请ICP经营许可证,申请的结果具有不确定性。
(五)外资股份剥离的具体操作办法
为了满足《关于进一步做好互联网信息服务电子公告服务审批管理工作的通知》的要求,需要对外资股份进行剥离。符合以下两种情况可视为完成剥离:(1)网站所有外资股撤资或全部转让给中资;(2)另成立一个纯中资公司,与网站的ICP业务有关的资产、人员、域名、商标、经营权、用户关系等均通过协议有偿或无偿转让给纯中资公司,由中资公司独立自主经营ICP。有外资的原公司不再经营网站,但可以将中资公司视为用户与其进行技术服务等商业合作。
(六)暂不受理外商投资设立互联网文化单位的申请
《通知》明确规定,各地暂不受理外商投资互联网信息服务提供者申请从事互联网文化活动。特别强调,申请设立非经营性互联网文化单位不得以企业的形式申办有关手续。
《通知》规定:申请设立专门利用互联网从事以物流形态传播音像制品、艺术品等文化产品的电子商务活动的,按照国家有关法律法规和文化部有关规定申报办理有关手续。已经获准设立的音像制品、艺术品等文化经营单位申请利用互联网从事以物流形态传播音像制品、艺术品等文化产品的电子商务活动的,按照国家有关法律法规和文化部有关规定向原发证部门申报办理有关手续;经审查合格的,在其原经营许可证上,增加相应的互联网经营项目。各级文化行政部门按照国家有关法律法规和文化部有关规定实施管理。

七、互联网文化活动无照经营的查处与法律责任
(一)互联网文化活动监管部门的查处与处罚
未经批准,擅自从事经营性互联网文化活动的,由省级以上人民政府文化行政部门依据《无照经营查处取缔办法》第十七条的规定予以查处。
未经批准,擅自从事非经营性互联网文化活动的,由省级以上人民政府文化行政部门责令限期改正;拒不改正的,责令停止互联网文化活动,处1000元以下罚款。
《无照经营查处取缔办法》第十七条规定:许可审批部门查处本办法第四条第一款第(一)项、第(五)项规定的违法行为,应当依照相关法律、法规的规定处罚;相关法律、法规对违法行为的处罚没有规定的,许可审批部门应当依照本办法第十四条、第十五条、第十六条的规定处罚。
(二)无照经营的处罚机关和法律依据
1、《无照经营查处取缔办法》第四条的规定
下列违法行为,由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处:(一)应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照,擅自从事经营活动的无照经营行为;(二)无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照,擅自从事经营活动的无照经营行为;(三)已经依法取得许可证或者其他批准文件,但未依法取得营业执照,擅自从事经营活动的无照经营行为;(四)已经办理注销登记或者被吊销营业执照,以及营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续,擅自继续从事经营活动的无照经营行为;(五)超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。
  前款第(一)项、第(五)项规定的行为,公安、国土资源、建设、文化、卫生、质检、环保、新闻出版、药监、安全生产监督管理等许可审批部门(以下简称许可审批部门)亦应当依照法律、法规赋予的职责予以查处。但是,对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚。
2、《无照经营查处取缔办法》第十四条的规定
对于无照经营行为,由工商行政管理部门依法予以取缔,没收违法所得;触犯刑律的,依照刑法关于非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪或者其他罪的规定,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,并处2万元以下的罚款;无照经营行为规模较大、社会危害严重的,并处2万元以上20万元以下的罚款;无照经营行为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的,没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产品(商品)等财物,并处5万元以上50万元以下的罚款。
  对无照经营行为的处罚,法律、法规另有规定的,从其规定。
  3、《无照经营查处取缔办法》第十五条的规定
知道或者应当知道属于本办法规定的无照经营行为而为其提供生产经营场所、运输、保管、仓储等条件的,由工商行政管理部门责令立即停止违法行为,没收违法所得,并处2万元以下的罚款;为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的无照经营行为提供生产经营场所、运输、保管、仓储等条件的,并处5万元以上50万元以下的罚款。
4、《无照经营查处取缔办法》第十六条的规定
当事人擅自动用、调换、转移、损毁被查封、扣押财物的,由工商行政管理部门责令改正,处被动用、调换、转移、损毁财物价值5%以上20%以下的罚款;拒不改正的,处被动用、调换、转移、损毁财物价值1倍以上3倍以下的罚款。
(三)提供违禁内容的法律责任
经营性互联网文化单位,提供含有《规定》禁止内容的互联网文化产品,由省级以上人民政府文化行政部门责令停止提供,没有违法所得的,处10000元以下罚款;有违法所得的,没收违法所得,并处1倍以上3倍以下罚款,但最高不超过30000元;情节严重的,责令停业整顿直至吊销《网络文化经营许可证》。
非经营性互联网文化单位,提供含有《规定》禁止内容的互联网文化产品,由省级以上人民政府文化行政部门责令停止提供,处1000元以下罚款。情节严重的,责令停业整顿直至撤销批准文件。

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