网络广告非法律的行为规范制度研究
作者:李德成 (北京市观韬律师事务所)       本站发布时间:2003-5-17 19:30:38

2000年11月,中国方正出版社出版了笔者的拙著《网络广告法律制度初论》一书,对网络广告的行为规范,从法律的角度提出了一些粗浅意见。对于网络法则的建立与完善,笔者一直在主张,并在不同的环境以不同形式,向实务界及学界积极地呼吁:

网络世界是全人类的,网络事业的发展,单纯地依靠政府的力量是远远不行的;网络世界是多姿多彩的,单纯地通过管制来实现所谓的净化是绝对行不通的;网络世界的活动中,行为是多种多样的,奢望通过法律的惩处与压制,来实现网络的高压管制,是与网络环境中,信息自由流通最大化的需求背道而驰的。不论是从规范网络行为的角度考虑,还是从保护即得利益的角度出发,都要充分地认识到法律本身的局限性。也就是说,法律并不是万能的,这一点已为当代社会所接受,对网络世界来讲,更是如此。单纯地从网络行为规范的问题出发,笔者的意见是:

逐步地形成包括法律在内的多元化网络行为规范体系。



网络广告非法律的行为规范制度研究的前言



网络经济的发展经验告诉我们,在网络世界里进行经营或者生活时,往往将自己在现实世界里所积累的社会和法律经验带入虚拟的网络世界。产生这种情况的原因可能是多方面的,但总结一下有两个方面是主要的,起着决定性作用的:

一是,基于人们主观观念转换的滞后性而产生。由于网络是与传统的媒体迥然不同的开放、互动的结构。这种互动性造就了网络环境的虚拟性。从某种意义上讲,这种互动性和虚拟性也就是网络环境的价值所在。当一个人进入网络后,观念停留在现实生活的环境中,而眼睛所看到的却是网络环境中的虚拟镜像。可是虚拟的毕竟是虚拟的,现实依然是现实。这种主观观念与现实境况所存在差距,是产生上述不自觉观念移植的主要原因。

二是,网络环境中存在大量的虚拟客观信息。数以亿计的虚拟客观信息,在网络环境中的存在状态是千姿百态的。出于网民上网经验与识别能力等多方面的局限,这些虚拟的信息,大部分难以分辨出来。笔者从不同的角度,分别称之为“淡识别性”或者叫“泛客观性”。这些虚拟的客观信息,在短时间内无法分辨,也是形成不自觉观念移植的重要原因。

由于这种不自觉观念移植的存在,当网络活动中形成争议时,经常不由自主地要诉诸现实世界的法律制度,并以此作为解决问题的依据。由于网络是一个新生的事物,由此所产生的诸多问题,在传统的法律中很难找到直接的依据或答案。这不仅是法律滞后性原因引起的必然结果,而且,也是法律的稳定性的客观要求。如何以现有的法律制度为基础,结合网络环境的特点,经过科学的分析,制定出相应的网络法则,来规范网络环境中的一系列行为,这是包括法官、律师、学者在内的当代有学识、有远见的法律家群体,所共同努力的目标。所以从某种角度上讲,现实生活中所有法律,都与网络活动有着密切的关系,而另一角度而言,现实生活中所有法律,都不会理所当然地直接成为网络活动的行为规范。所以曾流传着这样一句话,“网络无法,但所有的法都是网络的法”。从某种意义上讲,是有蕴含着一定的科学道理的。

然而,事情的发展变化总有着另一面。不幸地是,这些年来尝试通过现实世界现有的法律制度来规范网络活动的努力,总是显得那么苍白无力,或者是产生了荒谬结果的实例。

于是,我们似乎应该思考,针对来自现实世界的公权力与法律介入网络世界的作法,究竟应该如何理解其意义?就此问题,我国台湾地区,也有学者提出了质疑,“假如我们所期待的网络社会基本秩序的维持,以植根于现实世界的法律制度作为唯一至尊的解決途径,到底是不是聪明的选择?仔细观察网络世界的运作,即使没有现实世界法律制度的介入,网络世界都不能说是一个没有规则或规范的世界。在各种不同的网络社群里,早已发展出为其成员所遵循,甚至为多数网络使用者所认同的‘网络习惯法’(customary rules)与网络礼仪(netiquette),而网络礼仪或网络习惯法所扮演的角色,堪称为网络‘社会规范’。尤有进者,这些网络社会规范并非静止不动,而是随着网络社群的成长,随时可以进行微调或修正,与现实世界的社会规范累积成长过程相仿佛。此外,网络社群因为本身互动关系的特性而自然形成的社会压力或同侪压力,也能够发挥社会制裁的规范作用,使网络使用者在从事网络活动时,克制自己从事负面网络活动的冲动。这种即具有互相信任又具有互相监视功能的活动环境,在本质上即已为社会规范体系建立了基础。”[1]

大洋彼岸的美国,关于网络规则的建立与完善问题,政府一直持保守立场。在全球电子商务规范框架中,克林顿政府提出的首要原则是“私营部门应起主导作用”。就连影响最大的问题之一“网络隐私权的保护”,是否立法的问题,白宫也是秉持其不介入的立场。虽然美国联邦贸易委员会(FTC)对克林顿政府的这一立场提出了质疑,提出了一个具有普遍适用性和保持技术上中性的立法建议[2],但是,却不被业界接受。由美国电子工业协会(American Electronics Association)、美国工商协会(The United States Chamber of Commerce)等主要团体以及包括美国AOL、美国AT&T、美国IBM、美国Bank of America为首的大企业的100多家公司、组织加盟的业界组织Online Privacy Alliance (OPA),针对FTC要求制订网络隐私权法规的报告也提出了反对意见。美国高科技企业也不希望政府方面进行干涉,要求自行解决目前所存在的问题。一个包括Air lines 、Broad vision、Double Click、eCustomers.com等在内的26个公司及其他团体共90多个成员组成的组织——“网上隐私联盟”成立。该联盟宗旨是:要求企业告诉用户哪些被收集的数据属于个人可以处理的范围,并允许他们从中选择,通过自律来解决这些问题。[3]

网络广告行为规范制度,也同样存在着这些问题。不论是对网络虚假广告行为的打击,还是对网络隐性广告的限制;不论是对不正当竞争网络广告的管理,还是垃圾与强制网络广告的禁止;不论是对滥用网络关键词埋置行为制裁,还是对网络监测与评估的认可与否定;都不可能完全寄希望于法律现有法律条文的规定,更不应该完全寄希望于政府的一纸通知。现阶段,我国乃至于世界范围内,都还没有针对网络广告形成一个完整的规范体系,这是一个公认的事实。面对这个事实,对于网络广告的各个行为主体而言,特别是有志于网络广告事业的网络广告主、网络广告商、网站以及从事着网络广告监测与评估的中介机构,所充当的角色不应当是,默默地等待着。这种默默地等待,好像在告诉人们,有关机关的所谓的管理办法或者行为准则一出台,关于网络广告行为规范的一系列问题,就全都解决了。据笔者考查得知,业界这种观望等待的现象,非常严重。网络事业的发展,拒绝这种等待,不论是网络规则的制定者、执行者,还是行为参与者,都不应当是以等待的面孔出现,已经到了要着手研究如何解决问题的时候了!笔者作为一名社会的法律服务者——律师,愿意为网络广告事业的健康发展,网络广告行为规范制度的建立与完善,奉献一份微薄的力量。谨提出如下粗浅意见,以求抛砖引玉!



网络广告行业自律的非法律行为规范形式



世界上许多国家和地区的广告行业组织都制定了广告行业自律规则,约束广告业的经营行为。有些国家没有专门的广告法律、法规,但却有明确的广告自律规则。如国际商会1963年通过的《国际商业广告从事准则》,国际广告协会的《广告自律白皮书》,澳大利亚的《澳大利亚广告自律准则》,美国的《美国广告活动准则》,日本私营广播联合会的《93年广播电视广告审查标准》,巴西的《巴西广告自律准则》,菲律宾的《菲律宾广告自律准则》,加拿大的《加拿大广告准则》,香港的《香港广告商会自律准则》等。



一、目前的广告自律性组织与自律性规则

广告行业组织通过行业自律规则对自己会员的商业行为进行规范,以维护行业形象和行业利益。例如美国广告商协会(AAAA)、美国广告研究会(ARF)、美国广告联合会(AAF)等若干广告行业组织,这些组织都接受和拥护国际广告协会(IAA)有关广告真实的原则,也都定有自己的章程和规约,对会员进行约束。

1、广告行业自律规则的价值及意义

广告行业自律,就是广告业的自我教育、自我约束、自我规范,是广告业发展到一定阶段的产物,也是广告业发展的成熟的表现。广告行业自律规则,是广告法制体系的重要组成部分,是行业法制化的必要手段,也是广告业健康发展的基础保证。随着广告业的发展,无论是社会还是广告业自身都要求广告业自觉遵守国家有关法律、法规,遵守社会准则和职业道德。加强行业自律对社会而言能树立行业形象,维护行业声誉,对行业而言,可以创造良好的公平竞争环境,维护广告市场秩序,促进广告业健康发展。

广告行业自律规则,是广告行业组织,为了约束本行业的经营行为而制定的行业行为规范,是行业自律的主要依据。比如广告协会的会员如果违反了有关的行业自律规定,就会被认为是破坏了行业的名誉和信用,除了要在行业内部接受指责和做出检讨外,最严重的结果可能被取缔会员资格。广告会员资格的丧失,意味着这家公司将处于非常不利的竞争地位,甚至在行业中无法立足,不得不改行或关闭企业。

日本广告审查机构是日本的一家广告行业组织。负责对各类广告的投诉处理工作。1993年德国一家企业在日本的一则新产品被投诉到这家机构。该机构经调查核实后,要求企业修改这则广告后再播,企业不理。该机构又责令其停止发布,未果,该机构就通知其会员单位共同抵制该企业的广告在日本的代理与发布,结果迫使该企业的新产品退出日本市场[4]。广告自律规则的价值及意义由此可见一斑!

2、中国广告行业自律性规则及其主要内容

中国广告协会是广告行业企业的自律性组织。协会通过制定的规章制度,从行业发展的自身需要出发,发挥对行业指导、协调、服务、监督职能,规范广告业的市场行为,维护广告市场秩序。为了进一步建立良好的广告经营秩序,提高广告业道德水准和整体服务水平,1994年12月7日中国广告协会第四次会员代表大会审议通过了《中国广告协会自律规则》(下称《规则》),该规则共分为12条,对广告企业的经营行为作出了规定。

第一、对自律范围作出了规定

中国广告协会的全体会员在广告经营活动中必须共同遵守本《规则》。中国广告协会通过开展“重信誉、创优质服务”等活动促进广告行业自律的实施和逐步深化。中国广告协会各专业委员可根据规则和专业特点制定本专业的自律和实施办法。

第二、对广告活动作出了自律要求

包括:广告经营单位要建立的各项管理制度;实施广告应研究的内容;广告创作要坚持的原则;经营竞争应体现风格;价格标准与服务水平之间应确立的关系;广告经营单位的合作与配合,涉外活动中的备案等问题应遵循的规则;如何接受中国广告协会的协调和指导等等。

3、对违反《规则》的行为的处理方式作出了规定

对于违反本《规则》的会员单位,中国广告协会将根据情节轻重给予批评、内部通报和曝光等处罚,对于影响特别恶劣或坚持不改的,将解除其中国广告协会会员资格。另外各专业委员会,各团体会员单位还要分别按照专业和层次对违反《规则》的会员形成舆论压力,对其不正当行为进行公开抵制。



二、广告行业自律性组织与规则如何适应网络环境的发展

广告行业自律规则是广告行为规范体系的重要组成部分,对于网络广告而言更是如此。行业自律组织与行为规范的形成,并不是独立存在的,它往往与其他的一些权利保护措施结伴而生,共同发展壮大的。在诸多的权利保护组织之中,与网络广告行业自律性组织关系最为密切的网络问题,是网络隐私权的保护问题。

(一)、从网络隐私权保护问题谈网络广告行业自律的价值

1、网络隐私权保护问题,应当作为研究网络广告行业自律性组织的建立与完善问题的重要内容之一。

网络世界的交互性是其他任何一种交易环境(工具、商务平台或方法)无法比拟的。可以说,互联网交互性的利用程度,标志网络经济的发展程度。网络交互性能否得到最大限度的实现,在很大程度上取决于,网络各主体所掌握和拥有的网络信息资料的个性化程度。商家拥有网民的信息资料愈多,这些信息资料愈准确,它为网民提供的商品或服务就愈有针对性,网络广告的价值也就能够得到更大的体现,它获得的利润相对也就愈大。所以网络各主体对网络个人化信息资料的收集也就显得很急迫,有些已经严重地侵犯了网络隐私权。

2、网络隐私权保护完全司法化的局限性所带来的启示

就与网络广告有着直接关系的网络隐私权的保护保护问题而言,更多的体现在为了发送定位网络广告而收集的网络个人化信息资料方面。这其中,比较敏感的话题就是未成年人信息以及网络个人化信息资料的保护问题。

美国首部以保护未成年网民个人隐私的法律,2000年4月21日刚生效便遇到了麻烦。这部《儿童在线隐私保护法》规定,商业网站收集年龄在13岁以下少年儿童个人信息以及这些未成年人在网上聊天室主动提供自己的个人情况必须首先取得其合法监护人的同意。制定这项法律的美国联邦贸易委员会(FTC),建议网站要求未成年人上网要提供其父母的信用卡号,来证明他们的上网是征得其合法监护人同意的。迪斯尼公司采纳了FTC的建议,宣布未成年人上网登录其所有的网站都必须提供其合法监护人的信用卡号。迪斯尼公司去年初开始是通过电子邮件方式来进行父母认可确认的,但其后发现提供父母信用卡号的方式确认程度最为准确,因而公司决定采用这种方式,并强调在确认过程中不会从信用卡上划走一分钱。但是这个计划一出台就受到信用卡公司的强烈反对。因为它们不希望其信用卡在没有金融交易的情况下被用作确认用途。理由是这样做容易引发更多的信用卡欺诈案,信用卡从来就不是用来进行年龄确认的用途的。再说如果进行的是零单位的交易,电脑系统将会不予接受。FTC建议网站开通免费的电话和电子邮件系统供未成年人合法监护人进行确认或积极地寻求其他更为稳妥的安全技术手段,其中包括电子签名。针对这件事,有些组织在声明中指出:法律不仅在间接地鼓励孩子隐瞒自己的年龄,而且会造成网站经营的成本大幅上升。据业内人士预计,一个网站要完全符合这项法律规定仅支付雇请的管理登记系统的员工工资,每年就必须增加6万美元到10万美元[5]

3、欧盟与美国就网络隐私权保护问题的谈判历程及其结果,告诉我们,行业自律的价值不容低估

美国和欧盟在网上隐私权保护的问题上存在着一些基本分歧。比如在如何确保消费者网上隐私权被侵犯时,如何享有明确的解决纠纷的方式问题。美国是采取业界自律的方法,而欧盟国家则希望通过立法加以保护。经过两年来框架谈判和具体的协商,双方最终于2000年2月在布鲁塞尔就如何保护电子商务交易中的隐私,在原则上达成一致意见。该协议的达成意味着欧盟与美国双方可以在不考虑欧盟隐私条令的情况下从事电子商务的活动。该条令使得欧盟当局有权终止那些未向相关部门提出申请的企业的网上数据传输。

美国公司很快便可以通过包含一系列网络协议的“安全港”提出申请的方式与欧盟成员国的公民和公司进行网上交易,但同时须按照美国相关政策承诺遵守自我约束的隐私权保护原则[6]。

(二)网络广告行业自律规范建立与完善的具体建议

笔者结合目前中国广告行业自律性组织以及已有的行业规则,针对网络广告业所存在的具体问题,提出如下意见。

1、如何科学地丰富和健全广告自律性规范的内容,以适应网络环境的发展

由于中国广告行业自律性规范是粗线条的,很难在网络环境中对网络广告活动加以操作与适用,对已有的自律性规范的必须要进一步地修改、补充,以使其得到完善。

(1)网络广告经营单位内部经营管理制度的建立和完善

对于网络广告的经营单位而言建立严格的广告承接、验证、内部审查、合同、财务等各项管理制度,特别是应当认真查验、审查广告内容的相关制度,以保证广告内容的真实性,提高工作效率;

应制定出细化的操作性较强的具体规定。以针对不同行业不同性质的网络广告,应有不同的内部审查标准和审查办法。应避免一味地追求内部制度和标准的完全统一,应充分地考虑不同种类的网络广告主体的特征。

(2)对于经营过程中,对相关传统权利在网络环境中的保护应给予充分地关注并予以体现

比如版权、公民的肖像权等,这不仅对网络广告业是要给予关注的,而且对网络环境中传统权利的网络保护,也一直是一个比较尖锐和突出的问题。

(3)网络虚假广告问题,是严重影响网络广告事业发展的重大问题

行业自律性规范,对于有效地避免和限制网络广告的产生和发布,要发挥积极重要的作用。对于许多虚假的网络广告,单纯地通过法律和政府是无法完全避免和彻底解决的,必须充分地发挥行业自律性组织的积极作用和行业优势。

比如在审查网络虚假广告时,对该种类广告,有一定经验和专业知识的网站作为发布者在审查时自然会更为得力和有效。

(4)关于消费者的网络隐私权保护问题的解决,行业自律性规范作用是极其重要的

一方面各网络广告经营单位应积极地作出努力,在使得网络广告在发展的过程中,达到网络隐私权保护的最低标准。

(5)其他有关方面的完善问题

行业自律性规范还应在,“网站广告政策”、“链接”、“特殊网站网络广告的表现形式”、“反不正当竞争”、“赞助”以及网络隐性广告、垃圾广告等方面如何发挥作用的问题,进一步补充、完善。

笔者主张这些工作,与第三方认证结合起来,具体办法,详见后文。

2、广告行业自律性组织如何不断地发展、成熟起来以适应网络环境的发展

中国广告行业自律性组织,本身是“先天不足,又加上后天发育不良”。许多理应由行业自律性组织完成,也只应当由其完成的工作,而由政府部门代替了。任由这样下去,中国广告行业自律性组织就永远无法成熟起来。

中国广告行业自律性组织,应当以网络广告为切入点积极地行动起来,担负起相应的责任,随着网络广告的发展逐渐地走向成熟。就此问题本文建议如下:

(1)积极地争取,将本应该由行业自律性组织完成的工作,在目前能够完成的情况下,担负起来。比如,广告审查员制度。

(2)取得立法机关、广告审查机关和广告监督机关的支持。将网络广告的审查、监督中的部分任务交付其完成,加强配合以减轻行政机关的负担。在行政机关的指导和帮助下走向成熟。

(3)充分地利用网络环境的优势,积极地与第三方认证机构联合起来,以增强其实力和提高其工作的效率。

(4)积极地与媒体配合利用宣传的优势,使社会各界了解广告行业自律性组织的地位、价值、意义,特别是在网络广告发展过程中的作用和价值。

(5)抓住目前情况下国家对网络广告试点工作这一有利时机,积极地行动起来参与“监督办法”、“审查办法”、“许可办法”等一系列制度的起草和制定工作,改变目前的被动接受的局面。



三、网络广告的行业自律性规范的主要内容及基本要求

网络广告行业自律性组织的地位和作用,能否得到重视,能否得到充分地体现,在很大的程度上,取决于该组织所制定的网络广告行业自律规范的内容是否客观、科学,是否适应网络广告的发展,以及与网络环境中的其他权利保护的要求是否协调。而网络广告行业自律性规范的内容,能否得到全面、细致地贯彻执行,关键看网络广告自律性组织能否发挥应有的作用。这两个方面是相辅相承的,绝对不可孤立任何一方。目前情况下,就注意以下向几个方面的问题:

1、网站有主动明示政策的义务

网络公司应积极地公开网站广告政策或简介,使访问者对此通过简便的方式就可以有所了解;

2、网站应充分尊重访问者的意愿

网站不应当阻止用户返还前一个网站,不应当引导用户访问不愿意访问的网站和网页。

这是针对网络强迫广告而言的,实践中有的网站采用技术措施阻止用户离开网站,使访问者不得不离线或重新打开窗口以便摆脱。还有一些网站在用户访问的时候,使一些广告窗口自动地跳出来而且还“不厌其烦”,确实令访问者烦不可耐。

本文主张针对上述情况,用行业自律性规范来解决这一问题,其主要原因是通过法律的规定难以操作,而且在特殊的情况下不尽合理。比如,法律如果一律禁止网站采用技术措施在打开某个广告窗口的情况下,就无法进入其后的某个页面。就需要制定出相应的标准来认定这个“广告窗口”是广告而且是商业广告,否则就不能禁止使用这种技术措施,因为在网站设计中无时无刻地不在使用这种技术措施,这是页面本身的局限所产生的必然结果,必须通过打开一个又一个的窗口,才能看到里面丰富的内容。在目前情况下不通过这种立体重叠的窗口也无法将如此丰富庞大的信息“融入”该站。再比如,用法律形式禁止网站引导用户进入不愿意访问的网站或页面。在执行中必须明确规定什么是用户不愿意访问的网站和页面。如果没有明确的标准,是不是以用户的主观意愿为标准呢?如果是,又以哪一种层位的用户的意愿为标准呢?如此这般,不仅出现了标准的随意性无法执行,反而给用户的访问、网站的发展设置了障碍,有悖立法之本身,此所谓“恶法不如无法”之说意在于此!而行业自律性规范在很大的程度上可以有效地解决上述问题,虽然行业自律性规范与法律相比其强制性和统一性是相对弱化的,但是它的灵活性和自愿性却是比较明显的。

自律性规范相对于所有的网站而言,不是必然具有约束力,一般情况下自律性规范都是网站自愿加入的,行业自律性组织一般都是通过定期、随意抽查其成员的网站,监督其是否遵守了该行业自律性规范,对于违反者有中止其成员资格的权力,从本质上讲也就是为网站提出一个重要的行规。其基础是该行业基本的伦理道德,其目标是要求网站的开发者对用户负责,以维护访问者的权益从而促进本行业的健康发展。结合前面提出的具体问题,我们不难看出,通过行业自律性规范来约束和限制网站采用技术手段不当地引导用户访问不愿意访问的网站和页面,是积极有效果措施之一。

3、特殊情况下促销信息应有别于客观信息

特殊行业的网络广告和其他推销材料在表达方式上应有别于本网站的其他信息。

对于一般性的网站而言,不一定要求所有的广告都要具有广告标识,但应有别于新闻信息。关于网络隐性广告的有关问题,笔者对网络广告中的隐性行为采取一律禁止的方法,持否定态度。因为这样做会在很大程度上限制和扼杀网络环境的虚拟性和互动性这两个特征,从某种意义上讲又是否定网络的价值所在。但同时认为,对特殊行业的“隐性广告”,应当进行限制和禁止。而且从我国行业自律性组织的实际作用和约束力度等方面的因素考虑,主张对特殊行业的“隐性广告行为”,通过法律、法规的形式加以禁止。比如,医药、保健性的行业。我国对传统隐性广告行为是禁止的,对网络广告的隐性行为只是一个重申问题,没有必要单提出来要对此行为加以禁止,以保持广告法的体系之完整。所以建议以部门规章的方法重申特殊行业隐性网络广告行为,同时可表明,对其他一般性网络广告的“泛信息化”问题持放宽态度。当然这是一个折衷措施。在一定程序上也影响着《广告法》对“禁止隐性广告”以及“广告标识”要求的统一性。但是,机械性的执行《广告法》“广告应当具有广告标记,使广告具有可识别性与其他非广告信息相区别,不使消费者产生误解“的规定,会对网络广告乃至网络事业的发展产生相当大的消极作用。通过这种折衷的办法,实属不得已而为之。确切地讲,这是一种引导,当发现广告法的上述规定,不适宜时再放开,这样恐怕会产生“一紧就死,一松就乱”的被动局面,这时政府恐怕免有工作被动之嫌!关于这一问题,网络广告的行业自律性组织不是没有事可做,而是要适时地制定相应的规范,以及时纠正这一过渡时期所出现的偏差,对其进行科学的指导。

对一般性网站的隐性广告行为并不是不管不问,而是要通过另外一种形式来解决,即通过行业自律的办法。针对较为明显的问题,在行业自律性规范中体现出来,比如新闻。不论是“网络广告新闻”还是“网络新闻广告”都是明显的故意借新闻客观信息以达促销之目的,其危害性不可谓不大。行业自律性规范对此应当加以禁止或限制。特殊行业的网站其广告不能与相同题目的文章出现在一起,或者与相同题目的文章链接,广告应随内容的变换而变换[7]。

另外,广告费用是本网站的主要或全部资金来源,行业自律性规范应要求该网站要清楚注明,对于特殊的行业网站,广告费是网站的一项资金来源也应要求其清楚地注明。

4、行业自律性规范,应体现网络广告中涉及的“消费者隐私权”保护的问题

有关消费者的网络隐私的网上保护[8],在行业自律性规范中应如何体现提出如下建议:

第一、为广告目的搜集、持有、使用消费者的个人信息应当明确告知;

第二、为广告目的向用户提供cookie文件的功能,应为他们提供选择的权利,或者提示用户在注意浏览中屏蔽这项功能;

第三、向用户发送电子邮件或电子刊物应征得用户的同意或为用户设定退订功能;

第四、网站主页应明确标出有关隐私政策内容的链接,网站和在网站投放广告的客户应严格遵守该项隐私政策。

第五、不得以广告目的向他人提供和公开个人的信息。

5、行业自律性规范中关于不正当竞争行为的禁止与限制

网络广告的价格,网络关键字、词广告,以及有奖销售广告等等形式都存在着不正当竞争行为的问题。本文认为,这些问题在行业自律性规范中也应有所体现。比如网络广告的价格、网络广告的发布,网站应加强自律,以抵制不正当竞争;比如网络关键字、词广告,行业自律性规范中应针对本行业的特点,广泛征求意见,公布不应当作为“被埋设的关键字、词以避免将他人商标、名称以及其他标识做关键词埋设,以防止故意或过失产生不正当的竞争行为或侵权行为。另外通过自律性的规范对网络广告活动中的有奖销售行为可以及时予以制止,以维护正常健康的竞争秩序,打击不正当的竞争行为。

6、行业自律性规范应在制止和打击虚假广告的行为中发挥积极的作用

网上虚假广告的危害性是严重的,同时这方面的管理和打击的难度又是很大的。行业自律性规范以其具有明显的针对性、灵活性以及操作性为基础,在打击网络虚假广告的活动中发挥积极而且重要的作用,是行业自律性规范的价值体现之一。本文认为,行业自律性规范可以从以下三个方面发挥其作用。

第一、自律性规范中应体现对网站发布和参与制作网络虚假广告的责任。

针对不同的网站结合不同的特征,由行业自律性组织制定出相应的责任形式,以更切实执行,这是由网站的多样性及网络虚假广告表现形式复杂化、多样化的必然要求。

第二、自律性规范中,应不同程度地体现网站有审查网络广告真实性义务的要求。

绝大多数的网络广告都是通过与该广告内容有关的网站发布的。这样发布该广告的网站,对网络广告真实性的审查,自然有其方便之处。针对不同的网络广告和网站,由自律性组织在自律性规范中规定有关网络广告真实性审查的义务,既可以在相同行业的网络广告内容的层面上保持审查义务的一致性,又可以体现不同行业的特征。

第三、第三方认证机构行使审查和监督职能。

针对行业自律性规范中关于网络虚假广告的规定。第三方认证机构一方面可以通过定期或不定期的抽查或检查各成员所发布的网络广告,以从中发现虚假的网络广告,并行使虚假网络广告的认定职能。本文并不主张,行业自律性规范中的网络虚假广告的认定机构隶属于该行业自律性组织。没有理由排除由独立的第三方认证机构接受委托,行使认定网络虚假广告职能的合理性和可行性,当然要注意的是应充分地保证行业自律性组织成员申诉和辩解的权利,否则将有可能适得其反,与行为自律性规范及第三方认证机构的设立之宗旨相悖。



网络广告中介机构非法律的行为规范问题



网络时代,获取和传播信息的成本大幅降低,速度则几乎被提到了实时交互的程度。技术的进步,使催生了许多崭新的商业模式。这些新生的商业模式中的很大一部分,都取决于企业获得客户信息的能力,和把这些商业信息转化为赢利机会的能力。而这些能力与网络中介机构有着密切的关系。网络广告规范制度中的中介机构,一般包括以下几种主体,一是,从事网络广告发布的中介组织,比如一些媒体掮客;二是,网络广告的评估与监测机构;三是,关于行业标志的颁发与行业的认证机构。

在目前情况下,这些组织机构的作用已经受到了业界的重视,但是在短期内很难形成统一的行为规则与商业惯例。所以,就上问题的研究要加快速度,以使其尽地发挥作用。

笔者简要地提出以几个方面的建议,供业界与学界批评指正。



一、目前网络广告制度认证机构所存在的问题

由于网络广告的认证机构形成的时间较短,不论是在组织结构上还是在管理模式上,都存在着诸多问题,主要表现在以下方面:

1、如何保证独立性

从目前情况看,拥有较多比较有名的网站和网络公司的网络广告的认证组织,绝大多数是行业自律性组织,而且这些知名的成员是该组织的发起人或主要支持者。网络广告认证组织产生与发展的历史,可以很清楚的说明这一点。从理论上讲,网络广告主对这些网络广告的认证组织的公正性与审计监督的真实性,是有理由怀疑的。从某种意义上讲,用户对此提出疑问是必然的,只不过是在时间和对象上不同而已。

2、认证是到底代表着什么

一个网站获得了某个网络广告的认证组织的认证说明了什么?以与网络广告与关网络隐私权问题为例,这只能说明网站的网络隐私权保护政策符合了某个自律性规范的标准,达到了其要求,但是,认证并不表明这个网站能够在网络个人化信息资料信息方面,比没有获得认证的网站在实际上做的更好。因特网的一些巨型企业,Microsoft、Deja 和BenlNetworks的网站都通过了TRUSTe的认证,但是1999年都被指控犯有侵犯用户网络隐私权的行为。

关于这一问题的讨论又回到了,“如何监督网站的行为使其完全符合了认证的要求”这一实际的问题上来了。



二、对认证机构目前存在问题的策略

从国际范围来看,要肯定的是网络广告的认证组织,以行业自律与第三方认证相结合的保护方式所做的努力,以及所取得的成绩;要明确的这些组织的做法是在创新,对其不能一味地去苛刻要求。

网络环境中的各个主体,都与网络广告存在着直接或间接的关系,任何有意义的尝试都具有它不可忽视的作用。所有的规则与制度都有一个从不完善到完善的过程,行业自律与第三方认证相结合的方式,其科学性已经非常明显。鉴于此,本文提出以下几点意见

1、认证与监测机构要进一步独立

网络广告的第三方认证与监测机构,要逐步地独立出来。否则,永远无法消除用户的担心与顾虑。当然,这不能简单地由政府来个硬性规定说独立就独立的。因为,目前可以说几乎是所有的网络广告第三方认证机构的前身,都是自律性组织,其发起人与主要支持者当然是获得该组织发放的认证标志的成员。但是,这是一个历史的过度,并不影响这些机构独立出来,成为一个完全自主、相当透明的认证与审计、监督机构。窃以为,这只是个时间的问题,只是一个条件的成熟程度的问题。但是,要注意的,特别在中国要注意的是,不宜于直接的规定,所有的行业自律性组织及第三方认证机构,都完全独立于其组织成员。特别是在目前情况下,更不能这样做。个中道理非常简单,不论行业自律性组织还是第三方认证机构都是民间组织,可以通过一些规范性的措施要求它们地在制度与规则的建立与完善过程中,发挥更大的作用。但是,事情总是有它的另一面,不要忘了这些组织和机构所作的一切都是需要成本的,其支出从何而来,单靠认证费用行吗?网站都不参加这些认证,这些组织和机构赖以维持运转的费用即认证费还会有吗?难道说,可以由政府或国会作出规定,强令所有的网站都要取得某某组织或机构的认证吗?如果是这样,这些组织与机构还是行业自律性质吗?网站取得这些认证的行为还是主动的吗?

2、正确认识政府的地位

回答了上述问题以后,不难发现这样做等于是政府包揽这一切。这是一个错误的思路。一方面违反价值规律,要明确一个道理:并不是所有的事情都由政府做,人们才相信。有些事情由政府去做了人们反而不相信了。这样的例子有很多,比如,会计师事务所、律师事务所就是这样;另一方面忽视了社会力量,过高的评估了政府行为的价值。要知道漠视网络主体积极参与与违反其科学的价值趋向所产生的不良后果,所要付出的代价必然是惨痛的。网络环境中,政府要做的是宏观管理与间接引导,而不是事无巨细,包揽一切。所以本文所提出的策略是:进一步独立,以最终达到完全独立的目的。

另外还有一个理由:之所以要避免由政府进行规范,并不是因为政府监督的不好。行政机关与司法机关,能够为行业自律组织与第三方认证机构更好地发挥作用提供必要的积极的支持。只是与政府规范相比,在一线客户的积极参与下由行业自律性保护组织及第三方认证机构进行规范,可以更灵活和积极地对真实情况作出反应。由用户与网站等其他网络公司积极地参与,将给予各方更多的选择,使中介的信誉能够得到逐步地提高,同时无需面对一刀切的窘境。

本文并不是要特意地去淡化或漠视政府的作用,只是想提醒一下,市场主体对政府的过分依赖并不利用市场经济的发展。在中国,不论是经济的发展过程中,还是法律的完善过程中,因此而犯过的错误不是没有过!不应该再重演!

3、加强审计监督、重在规范的落实

说到底,不论是行业自律性组织还是第三方认证,也不论是行业自律,还是与第三方认证相结合,其最主要的目的是要切实地使用户受益,使组织成员获利,使得网络广告的事业得到健康的发展。所以,不论是网络广告行业自律性组织策略和各个成员的政策以及第三方发放的认证标志,都只是一个形式问题,最主要的是使所有的主体对自己的行为都能讲的清楚,都能按其所承诺的去做,都能为其声明做出积极地努力。谁承而不兑、言而不行,责任就要落到谁的头上。所以要加强审计与监督,只有这样才能更好地发现所存在的问题,才能清楚地知道做出承诺和声明的主体,有没有切实地履行;也只有这样也才能有追究违约者的责任;也只有追究了违约者的责任,行业自律性组织和第三方认证机构的作用才能体现出来。

三、网络广告中介机构地位的确立

网络广告的中介机构顾名思义,是中介组织的一种形式,在内容上是以提供信息服务为主。有关网络广告中介机构地位的确立问题,本文认为要注意以下几个方面:

1、与政府的行政管理职能彻底分离

这是我国过渡期必须要解决的问题,否则,无法保护这一组织的中介性质,其作用当然无法发挥。

2、尊重市场规律与价值规律

中介组织是以赢利为目的的,这一点绝对不容忽视。

3、要有利于集约化

随着时间的推移,新经济进一步发展,网络规范制度的进一步建立和完善,网络会使企业产生大规范的集中。导致这一结果有三个方面的主要原因:一是,利润的动力驱使许多客户关系型行业在网络环境中出现;二是上升的利润往往会产生集约化很高的企业;三是,不同类型的企业在能力与资源上会得到互补。这三个方面的原因,就决定着网络中介组织的并不是孤立存在的,可能与其他类型的中介服务联合在一起,或是利用其他的服务平台将网络广告的认证服务、监测服务作为一项内容来发展。所以在确立其地位时,要兼顾其他的因素,要兼顾其他服务内容的可得利益与长远发展。

前面已经论述了这类组织的本质属性是以赢利有目的,本文只所以称其为中介组织,是因为它在获得利润或报酬的同时,在客观上产生了对网络广告客观评估,一定程度上平衡了网络广告关系,各行为主体之间的权利义务关系。



四、在规制网络广告的中介组织时要注意的两个问题

对于这一类组织,是要管的。本文认为从规制其行为入手为恰,具体意见如下:

1、如何把好主体准入关

我国对因特网信息服务实行许可制度,对非经营性的实行备案制度,对于未取得许可或未履行备案手续的,不得从事因特网信息服务[9]。从长远的角度来看,网络广告的中介机构是经营性的,但是目前并不排除这些机构有非经营性的,而且也没有必要硬性规定这些中介机构都是经营性的。针对不同的情况履行不同的程序取得主体资格。

2、不宜额外加重网络广告中介组织的责任

这是针对政府管理机关,为了便于对网络环境中各主体的管理,达到提高管理效率性的目的,而额外地加重中介机构及类似组织的管理责任等情况而言的。比如,北京市公安局、电信局、文化局和工商局于2000年3月15日出台的《关于加强北京地区“网吧”安全管理通告》(下称《通告》)。《通告》规定为:“‘网吧’的经营者和消费者不得从事危害国家安全、扰乱社会治安秩序、侵犯公众合法权益的违法犯罪活动;不行经营电脑游戏,不得将‘网吧’出租或者转让。‘网吧’的经营者对国家法律、法规禁止传播的信息负有监督、举报并停止上网和查阅的责任[10]”。

有以下几个问题不得不考虑[11]:

第一、《通告》的上述规定,明显地加重了“网吧”经营者的责任,法律依据何在?

第二、“网吧”经营者不是执法机关,以什么为依据来判断使用者的使用是违法的,对使用者采取停止上网的措施法律依据是什么?

第三、如果因判断错误停止使用者上网,造成了使用者的损失由谁来负责赔偿?

第四、“网吧”经营者采取什么样的措施对使用者进行监督才算合理,是否有可能产生侵犯使用者隐私权或其他人格权的结果发生?

在回答了这些问题后,就会发现,有些责任是有关政府管理机关的管理责任,只在相应的行政管理机关才能依法行使,由“网吧”的经营者来承担或行使,不仅不能有效地监督,而且还会造成,因不当加大“网吧”经营者的责任,致使其成本过份加大,从而有可能毁了这个行业。

窃以为,网络广告中介机构行为的法律规制的道理,与对“网吧”经营者的管理是一样的,从目前的情况来看有必要重申。

3、相关规范要标准、明确,并且宜于操作

《互联网信息服务管理办法》的颁布实施,标志着我国正式对网络信息服务活动进行规范,为保证因特网信息服务健康有序的发展提供了法律保障。涉及网络广告中介机构的法律规范,有些并不明确,需要有关机关抓紧时间制定相应的配套规范,以便操作。

比如《互联网信息服务管理办法》第十六条规定:“互联网信息服务提供者发现其网站传输的信息明显属于本办法第十五条所列内容之一的,应当立即停止传输,保存有关记录,并向有关机关报告。”其中“明显的”,这一表述,真实内涵和目的,是为了对服务商管理责任的程度与范围作了限定,以利于网络事业的发展;但是,在执行过程中,会因为错误的理解和人为的曲解,而产生形式多样的,变相加重网络信息服务商责任的事情发生,这是有史可鉴的。窃以为,通过及时地制定相应的配套规范,在客观上可以有效避免上述情况的发生。



--------------------------------------------------------------------------------

[1] 刘静怡:《从法律尊到多元规范机制:浅谈网路规范的可能管道》引自

http://www.ctech.com.tw/scripts/ctech/iscstext.exe?DB=Ctech&Function=ListDoc&From=42&Single=1

[2] 孙川:《互联网上的隐私保护》检察日报1999年5月26日,引自http://www.china-judge.com/fnsx/fnsx127.htm

[3]2000年4月1日《在线隐私联盟成立》; 2000年3月8日《隐私权怎么保护? 美企业要求自己解决》。  见http://www.easy.com.cn/

[4] 引自《广告法的理解与适用》工商出版社1998年6月第一版第303页。

[5] Chinabyte新闻《美国首部儿童在线隐私保护法出师不利》2000年4月25日。见http:// www . easy . com . cn

[6] 道琼斯商务中心《美欧就隐私保护达成临时协议》2000年3月6日。见http:// www . easy . com . cn

[7] 参见美国医学会(AMA)网站自律规则。转引自,王卫国:《美国医疗保健网站的行规与自律》载《计算机世界》2000年7月3日D6版。

[8] 关于网络隐私权的保护问题,有兴趣的可以参阅,笔者于2000年10发表的《网站隐私权保护政策研究》,载《科技与法律》。

[9]《互联网信息服务管理办法》第4条。

[10]见2000年3月15日《和讯财经消息》:《北京发布〈“网吧”安全管理通告〉》

[11]见拙文《一网打尽乎?——对网吧经营管理的法律思考》载2000年8月14日《计算机世界》F13。

( 说明:文中的观点或信息与本网站主办单位无关)