法院“认定侵权,一分不赔”的案例
--“飞梭”诉“小霸王”软件著作权侵权案
作者:寿步 (上海交通大学法学院)       本站发布时间:2003-5-15 21:13:21

原告:广东省珠海市飞梭电脑中心技术开发部(简称“飞梭”)

被告:广东省中山市小霸王电子工业公司(简称“小霸王”)

一审结案日期:1995年8月17日,北京市第一中级人民法院

二审结案日期:1995年12月10日,北京市高级人民法院

驳回再审申请日期:1997年12月19日,北京市高级人民法院


1法院认定的事实


1995年2月20日,“飞梭”向北京市中级人民法院起诉,状告“小霸王”侵犯其软件著作权。起诉状称:我公司为改进FS-800电脑学习系列机软件,在全国范围招聘了软件工程师,专门从事软件的开发研制工作。我公司的浮点BASIC软件存储在EPROM芯片中,存入的物理地址为B000-FFFF,长度为20480个字节代码,其功能可进行小数、指数、对数、三角函数运算。由此公司产品销售良好。1993年年底,“小霸王”生产的SB486机,包含了我公司开发产品的功能,使我公司产品失去了独特性,销量大减,被迫停产。1994年年底,得知小霸王系列学习机中的F-BASIC软件是盗自我公司的,故诉至法院,要求被告停止侵权行为,赔礼道歉,消除影响,赔偿损失500万元人民币,承担本案诉讼费。后在诉讼中要求将赔偿额变更为400万元。

被告辩称:“飞梭”不是F-BASIC软件著作权人,不能享有该软件著作权人的各项权利;修改的32个字节,不能视为新的软件而受到法律保护;本案涉及的4K程序不能独立发表,独立运行,不能成为独立的作品,也就不能享有著作权;该4K程序的内容是原告在他人软件上署名,不应受法律保护,请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

北京市第一中级人民法院经审理查明:“飞梭”1992年向市场推出了FS-800、FS-801、FS-802三种电脑学习机产品,该系列产品中配有的F-BASIC软件来源于某公司电脑学习机中的F-BASIC软件。其物理地址为C000-FFFF,程序长度为16K字节。“飞梭”为适应其硬件设备的需要对其进行了修改,修改程序量为32个字节。“飞梭”在该程序前,即地址B000-BFFF处加入了自己编写的4K引导程序,作用在于开机后,屏幕上显示“飞梭 computer copyright FEISUO1992.12”字样,并伴有循环运行的彩色星空画面和“雪绒花”音乐及等待键盘输入等功能。“小霸王”的SB286、SB386、SB486电脑学习机的第J功能为F-BASIC,该程序复制了产品中B000-FFFF地址处的内容。“小霸王”为适应其产品软件的需要,在“飞梭”修改他人程序的基础上,又对C000-FFFF的程序做了5处共10个字节的修改。“小霸王”产品中,B000-BFFF的程序,在通常情况下不执行,只有在F-BASIC提示符状态下,键入call 48386命令才执行此段程序。这一方法只有原告方掌握,其他人包括普通消费者并不知悉。该段程序随其中英文电脑学习机在市场上销售。


2法院的一审判决


一审法院认为:根据《计算机软件保护条例》第10条的规定,软件著作权应属于软件开发者。“飞梭”的FS-800系列产品中配有的F-BASIC目标代码程序是复制某公司的F-BASIC目标代码程序,并非自己独立开发。其对F-BASIC软件著作权的主张不能成立。“飞梭”以某公司的产品已经淘汰,该公司可能倒闭,该软件已进入公有领域,自己对该软件进行了32个字节的修改为由,主张该软件修改版本的软件著作权。法院认为,“飞梭”修改的32个字节,仅为适应硬件设备的需要,未能形成新的F-BASIC软件版本,其32个字节本身也不能构成一个完整的独立的软件作品,因而“飞梭”的修改不具有可版权性,不能主张著作权。其请求,本院不予支持。

一审法院认为:“飞梭”在F-BASIC软件前,即B000-BFFF地址处加入“computer soft BASIC V30(C)”及“飞梭 computer copyright FEISUO 1992.12”的字样,同时伴有循环运行的彩色星空画面和“雪绒花”音乐及等待键盘输入的这个程序,是“飞梭”独立开发,并已固化在EPROM硅片上,符合计算机软件作品的构成要件,受《计算机软件保护条例》的保护。故“飞梭”对此享有著作权。被告未经原告许可,在其SB286、SB386、SB486电脑学习机上复制了飞梭的该部分软件,并随电脑学习机在市场进行销售的行为显属不当。被告应停止使用原告拥有著作权的4K程序。然而,“飞梭”的4K程序的目标代码存储在被告学习卡的硅片中,在通常情况下,不执行该段目标代码程序,在市场上消费者不知道有此段程序存在。因此被告的行为,没有给“飞梭”造成实际的经济损失和商业信誉上的损害,故对原告提出的赔偿损失、赔礼道歉、消除影响的诉讼请求,本院不予支持。

综上所述,根据《中华人民共和国著作权法》第53条、《计算机软件保护条例》第10条、第30条第6项之规定,一审法院作出判决如下:

一、“小霸王”于本判决生效之日起停止生产、销售带有“飞梭”B000-BFFF内容的中英文电脑学习卡。


驳回原告“飞梭”的其他诉讼请求。

本案受理费30010元,原告“飞梭”负担29610元,被告“小霸王”负担400元。


3原告的上诉


一审判决下达后,一审原告“飞梭”不服一审判决,向北京市高级人民法院提出上诉,理由是:“小霸王”使用的是上诉人修改后的16K字节F-BASIC,即使修改后的F-BASIC不受保护,也不应准许“小霸王”使用上诉人的修改成果;“小霸王”的8000-89FF程序也是抄袭上诉人的4K程序而成的,但一审未作调查;C000-FFFF段在执行时,有三处转到4K程序;“小霸王”应按上诉人的经济损失或其发行的数量赔偿上诉人。

被上诉人“小霸王”认为:一审判决对本案事实的认定是清楚的、正确的;但又认为:一审判决中关于“飞梭”对在B000-BFFF地址内加入的4K程序享有著作权的认定,存在适用法律方面的错误,请求二审法院予以纠正。


4法院的二审判决和原告的申请再审


北京市高级人民法院经过审理,在认定了一审事实的基础上(同时将一审判决认定的侵权产品──SB286、SB386、SB486三种电脑学习机改为SB286、SB486、SB486B三种电脑学习机),又查明:“飞梭”主张的“小霸王”产品中的8000-89FF段的程序抄袭了其4K程序是在一审法庭辩论结束后提出的;其主张的“小霸王”产品中的C000-FFFF段也使用了该4K程序是在二审期间提出的。

二审法院认为:“飞梭”产品中的4K引导程序的内容包括版权标记、彩色星空画面、音乐和等待键盘输入等,并非只是版权标记,具有独创性,符合作品的构成要件,应受著作权法保护;“飞梭”也为该4K程序是其开发的事实提供了充分的证据,故一审判决认定该4K程序是作品,著作权归“飞梭”是正确的。“小霸王”未经“飞梭”的许可,在其产品中复制了该4K引导程序,虽然在通常情况下这4K程序并不执行,但“小霸王”的行为仍然构成对“飞梭”著作权的侵犯,应承担相应的民事责任。但“小霸王”的行为并没有给“飞梭”造成实际的损失和损害,不存在令“小霸王”承担赔偿损失、赔礼道歉、消除影响的事实证据。故一审判决据此只是责令“小霸王”停止生产、销售该4K引导程序是正确的。

二审法院认为:“飞梭”产品中地址为C000-FFFF段程序是“飞梭”自某公司的F-BASIC软件复制来的,“飞梭”并未付出创造性的劳动,其虽然对该程序修改了32个字节,但这种修改仅是为适应硬件设备的需要,是用于应用环境所必需,故“飞梭”对该程序依法不能主张著作权;而且,“飞梭”不能证明所复制的F-BASIC软件已进入公有领域,所以“飞梭”在他人软件的基础上为适应硬件设备需要对该软件进行修改所付出的劳动,不能产生合法的权益,因此也就无权禁止他人使用该程序;故“飞梭”关于不应准许“小霸王”使用该程序和“小霸王”应对其为适应硬件设备需要对该软件进行修改所付出的劳动给予经济补偿的主张是不能成立的。

二审法院认为:“飞梭”提出的“小霸王”产品中的8000-89FF段程序抄袭了他的4K引导程序的主张,是“飞梭”在一审法庭辩论结束后提出的新的事实,并非新的证据,属于新增加的诉讼请求,对此新增加的诉讼请求,一审法院不予审理是符合法律规定的,故“飞梭”关于一审判决遗漏事实的主张本院不予支持。“飞梭”提出的“小霸王”产品中的C000-FFFF段程序使用了他的4K引导程序,是在二审诉讼期间提出的,亦属于新的事实,新的诉讼请求。对上述“飞梭”提出的新的请求,本院曾进行过调解,但调解不成。故对上述两个请求,本院不予审理。“飞梭”可以另行起诉。

综上,一审判决认定事实清楚,适用法律正确,上诉人的上诉理由不能成立,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第(一)项,北京市高级人民法院作出终审判决:驳回上诉,维持原判。

一审诉讼费30 010元,由“飞梭”负担29 610元,“小霸王”负担400元。二审诉讼费15 010元,由“飞梭”负担。

但是,“飞梭”不服法院的二审判决。在二审判决生效一年半以后,“飞梭”于1997年9月向北京市高级人民法院申请再审。

“飞梭”申请再审的理由见本章“关于法院判决的评析”一节中的前四小节。


5法院的驳回再审申请通知


1997年12月19日,北京市高级人民法院向“飞梭”发出了《驳回再审申请通知书》。该通知书内容如下:

“你部(引者按:指‘飞梭’,下同)因不服本院(1995)高知终字第28号民事判决,以小霸王公司产品中使用了你部修改后的16K字节F-BASIC程序,为此项修改你公司投入了人力、物力,小霸王公司无偿复制、销售并从中获利;及小霸王公司产品中的8000-89FF、C000-FFFF段程序抄袭使用你部的4K程序,等为理由,请求判令小霸王公司承担侵权责任,向本院提出再审申请。

经本院复查认为,原判事实清楚,适用法律正确。你部推出的FS-800系列产品中配有的F-BASIC目标代码程序,是复制某公司的F-BASIC目标代码程序,并非你部独立开发,故你部不能主张著作权。关于小霸王公司产品中的8000-89FF、C000-FFFF程序抄袭使用了你部的4K引导程序,上述两事实是你部在一审法庭辩论结束后和二审程序期间提出的,应属新增加的诉讼请求,对新增加的诉讼请求,依据有关规定,你部可另行起诉。

综上,你部申请再审的理由不符合法律规定的再审条件,原判应予维持。”


6关于法院判决的评析


6.1本案的系争标的及其在计算机内存中的分布


6.1.1双方产品的计算机内存分布图


本案原、被告双方产品中的程序在计算机内存中的存贮分布,可用内存分布图表示。

原告“飞梭”的FS-800、FS-801、FS-802(以下合称“FS系列机”)和被告“小霸王”的SB-286、SB-486、SB-486B、SB-486D(以下合称“SB系列机”)中有关程序的内存分布可以用图1和图2分别表示。

这里涉及三个程序:一是16K的F-BASIC程序(即狭义的F-BASIC程序),二是“飞梭”引导程序,三是“小霸王”引导程序。

图1为“飞梭”FS系列机的内存分布图。由此图可以看出“飞梭”在16K的F-BASIC程序上所作的修改及其自行开发的4K“飞梭”引导程序。


 

 

0000


44K,与诉讼无关的其它程序


AFFF



--------------------------------------------------------------------------------
B000

4K,“飞梭”引导程序

BFFF



--------------------------------------------------------------------------------

--------------------------------------------------------------------------------
C000

16K, F-BASIC程序(“飞梭”修改32字节)


FFFF


图1 “飞梭”FS系列机内存分布图


图2为“小霸王”SB系列机的内存分布图。由此图可以看出“小霸王”在“飞梭”对16K的F-BASIC程序已作修改基础上又作的修改、“小霸王”对“飞梭”引导程序的复制、以及它另行编写的2.5K“小霸王”引导程序。


 

0000


32K,与诉讼无关的其它程序

7FFF



--------------------------------------------------------------------------------
8000 2.5K,“小霸王”引导程序

89FF



--------------------------------------------------------------------------------
8A00

9.5K,与诉讼无关的其它程序

AFFF



--------------------------------------------------------------------------------
B000

BFFF 4K,“飞梭”引导程序



--------------------------------------------------------------------------------
C000

16K, F-BASIC程序(在“飞梭”修改基础上再修改10字节)

FFFF


图2 “小霸王”SB系列机内存分布图


 

 

6.1.2.本案的系争标的


有关本案的“F-BASIC软件”(或“F-BASIC程序”)一词,实际上有狭义的和广义的两种用法。狭义的用法,是指存贮在C000-FFFF区域内的16K长的F-BASIC程序;广义的用法,则是指存贮在B000-FFFF区域中的20K长的F-BASIC程序,其中包含了4K“飞梭”引导程序。


(1)原告起诉状中的提法

原告起诉时所称被侵权的“F-BASIC软件”,是取广义的用法。这有起诉状为证;并在一审判决书中得到确认。

原告“飞梭”的起诉状称:“我公司浮点BASIC(按:即F-BASIC)软件特点如下:1.程序的地址由B000-FFFF,长度为20480个代码,……”

一审判决书中确认:“原告诉称:……我公司的浮点BASIC软件存储在EPROM芯片中,存放的物理地址为B000-FFFF,长度为20480个代码,……”

原告起诉状又称:“小霸王公司F-BASIC软件特点如下:在我公司程序前加了一段处理,使之能出现‘小霸王版权所有;1994’字样,但从我公司程序开始一直到结束,全部照抄,仅为了显示‘小霸王’字样及与其硬件配合而改动了8个代码。”

注意,这里所说的“小霸王公司F-BASIC软件……在我公司程序前加了一段处理,使之能出现‘小霸王版权所有;1994’字样”,就是指被告产品中增加的2.5K“小霸王”引导程序。

由起诉状上述内容可以看出,原告就软件著作权被侵权而起诉,是起诉被告SB系列机中的22.5K程序(即20K广义的F-BASIC程序加上2.5K“小霸王”引导程序)侵犯了原告FS系列机中的20K程序(即广义的F-BASIC程序)的著作权。


(2)一审判决书中的提法

一审判决中所说的“F-BASIC软件”,是既有狭义的用法,又有广义的用法。

例如:一审判决书中有这样一段话:“原告诉称:……我公司的浮点BASIC软件存储在EPROM芯片中,存放的物理地址为B000-FFFF,长度为20480个代码,……”这里是在广义上使用“F-BASIC软件”一词。

又如,一审判决中还有这样一段话:“经审理查明:飞梭电脑部一九九二年向市场推出了FS-800、FS-801、FS-802三种电脑学习机产品,该系列产品中配有的F-BASIC软件来源于某公司电脑学习机中的F-BASIC软件。其物理地址为C000-FFFF,程序长度为16K字节。”这里则是在狭义上使用“F-BASIC软件”一词。

从一审庭审情况和一审判决书可以看到,一审庭审和一审判决都是在原告起诉的被告22.5K程序侵犯原告20K程序的著作权这一范围内进行的。

一审判决书中阐述“本院认为”的第一段,是针对原告的16K狭义F-BASIC程序被侵权问题的判断;一审判决书中阐述“本院认为”的第二段,是针对原告的4K“飞梭”引导程序被侵权问题的判断。

一审判决的第一项,是针对原告的4K“飞梭”引导程序被侵权问题的判决;一审判决的第二项,是针对原告的16K狭义F-BASIC程序被侵权问题和其他问题的判决。

综上所述,在一审审理和判决过程中,是将上述20K广义的F-BASIC程序,分为16K程序和4K程序两部分,分别判断其著作权归属情况和被侵权情况并进行判决的。这一做法已经表明,不论是原告的16K程序、4K程序,还是被告的16K程序、4K程序、2.5K程序,都属于原告的诉讼请求所涉及的系争标的范围(即被告的22.5K程序和原告的20K程序范围)之内,而不在其外。


(3)二审判决书中的提法

二审判决中所说的“F-BASIC软件”,也是既有狭义的用法,又有广义的用法。

例如,二审判决中有这样一段话:“本院经审理查明:1992年,飞梭电脑部推出了FS-800、FS-801、FS-802三种电脑学习机产品,产品中配有F-BASIC软件,地址为B000-FFFF,程序长度为20K字节。其中地址为C000-FFFF、长度为16K字节的程序来源于某公司电脑学习机中的F-BASIC软件,……”

这里,二审法院在前一句话中明确地在广义上使用“F-BASIC软件”一词;后一句话则是在狭义上使用“F-BASIC软件”一词。

从二审庭审情况和二审判决书可以看到,二审庭审和二审判决也是在原告起诉的被告的22.5K程序侵犯原告的20K程序的著作权这一范围内进行的。

二审判决书中阐述“本院认为”的第一段,是针对原告的4K“飞梭”引导程序被侵权问题的判断;二审判决书中阐述“本院认为”的第二段,是针对原告的16K狭义F-BASIC程序被侵权问题的判断。

二审判决“驳回上诉,维持原判”,是针对一审判决的,因而,就是针对原告的4K“飞梭”引导程序被侵权问题、16K狭义F-BASIC程序被侵权问题和其他问题的判决。

综上所述,在二审审理和判决过程中,也是将上述20K广义的F-BASIC程序,分为16K程序和4K程序两部分,分别判断其著作权归属情况和被侵权情况并进行判决的。这一做法已经表明,不论是原告的16K程序、4K程序,还是被告的16K程序、4K程序、2.5K程序,都属于原告的诉讼请求所涉及的系争标的范围(即被告的22.5K程序和原告的20K程序范围)之内,而不在其外。


(4)本案系争标的范围

本案原告的起诉状和一、二审的审判实践都已经表明,不论是原告的16K程序、4K程序,还是被告的16K程序、4K程序、2.5K程序,都属于原告的诉讼请求所涉及的本案系争标的范围(即被告的22.5K程序和原告的20K程序范围)之内,而不在其外。


(5)原告不必就有关证据另行起诉

因此,原告在一审法庭辩论结束后所提出的,2.5K“小霸王”引导程序抄袭了4K“飞梭”引导程序的主张,是关于4K“飞梭”引导程序被侵权的证据;原告在二审诉讼期间所提出的,被告的16K狭义的F-BASIC程序在其自身运行过程中,运行了(具体说,是有三处转去运行了)其非法复制的4K“飞梭”引导程序的主张,也是关于4K“飞梭”引导程序被侵权的证据。它们都属于原告起诉的范围(即被告的22.5K程序对原告的20K程序构成侵权),是原告新提供的事实、证据,不是新增加的诉讼请求。

《北京市人民法院办案规范》“民事案件办案规范”第260条规定,“二审法庭调查的范围是当事人新提供的或有异议的事实、证据,…”因此,二审法院审理本案时,应对原告在一审法庭辩论结束后和在二审诉讼期间所提供的事实、证据进行审查。而不应判决由当事人另行起诉。


在本案系争标的范围之内的三个程序(一是原、被告产品中基本相同的16K的F-BASIC程序,二是原、被告产品中完全相同的4K“飞梭”引导程序,三是被告产品中的2.5K“小霸王”引导程序)所涉及的著作权归属情况和侵权、被侵权情况各不相同。

下面就一、二审关于这三个程序所作的判决分别进行分析。


6.2 16K的F-BASIC程序有关的法律问题


6.2.1原作品版权状态不明情况下不应推定改编者承担侵权责任


本案一审认定,FS系列机中存贮的16K的F-BASIC目标码是复制某公司的F-BASIC目标码,并非“飞梭”独立开发。因此,“飞梭”对某公司开发的F-BASIC程序的版权加以主张没有合法依据。16K的F-BASIC程序的原著作权人如果推定为该公司,则因该公司是否倒闭情况不明而无法推定该原作品是否已进入公有领域。

如果该原作品的著作权人仍然存在,则“飞梭”应向原著作权人支付使用费。但是,由于版权是一种私权,是否主张权利完全是应由原作品著作权人自行决定的事。

对于未经著作权人许可而进行演绎活动(包含改编、翻译等)所产生的演绎作品的作者是否享有完整的著作权的问题,各国的规定是不同的。有些国家认为未经许可的演绎是侵权,而侵权活动的主体没有资格享有著作权,因而该演绎作品无著作权可言。有些国家则认为演绎毕竟也是包含了创造性劳动的,由此产生的演绎作品也是有著作权的。当原作品著作权人主张权利时,演绎者应承担侵权责任;同时演绎者对其演绎作品也享有著作权。我国著作权法对此没有规定。

如果16K的F-BASIC程序的著作权人(推定为某公司)已经不存在(倒闭),则F-BASIC进入公有领域,“飞梭”对它进行的改编、复制、销售不存在任何侵权问题。

本案中,16K的F-BASIC的著作权状态不明,原作品著作权人是否存在情况不明,因此,没有根据可以判定“飞梭”的活动是侵权,“飞梭”的改编、复制、销售活动就谈不上承担侵权责任。


6.2.2原作品版权状态不明情况下不应推定改编者为修改原作品付出的劳动“不能产生合法的权益”


本案中,“飞梭”主张对其改编后所得的16K的F-BASIC有著作权。

但一审法院认为:“飞梭”修改的32个字节,仅为适应硬件设备的需要,未能形成新的F-BASIC软件版本,其32个字节本身也不能构成一个完整的独立作品,因而其修改不具有可版权性,不能主张著作权。

即使如此,作为商业产品,“飞梭”修改后的16K的F-BASIC的商业价值是显而易见的。“飞梭”为此项修改投入了人力、物力。如果允许“小霸王”对“飞梭”修改过的16K的F-BASIC程序无偿复制(仅有10字节的修改)并大量销售而从中获利,显然不符合民法中的公平和等价有偿原则。

二审法院认为:“飞梭”不能证明所复制的F-BASIC软件已进入公有领域,所以“飞梭”在他人软件的基础上为适应硬件设备需要对该软件进行修改所付出的劳动,不能产生合法的权益(按:这里显然既包括著作权,也包括其他可能的民事权益),由此也就无权禁止他人使用该程序。

二审法院的上述观点对于原作品版权状态不明情况下改编者可能享有的任何民事权利采取了完全否定的态度。 二审法院第一步是将原作品版权状态不明的情况推定为原作品版权依然存在的情况 ,第二步就将这种情况下改编的结果推定为侵权作品,第三步就完全否定了这种情况下改编者可能享有的任何民事权益(不仅仅是著作权)。

显然,二审法院上述推理的第一步并无事实依据,推理的第二步并无法律依据,推理的第三步并无法律和法理依据。

因此,应当撤销二审判决中关于“飞梭电脑部在他人软件的基础上为适应硬件设备需要对该软件进行修改所付出的劳动,不能产生合法的权益,由此也就无权禁止他人使用该程序”的判决理由。


6.3“飞梭”引导程序有关的法律问题


6.3.1原告对“飞梭”引导程序享有著作权


对于内存地址在B000-BFFF的长度为4K的“飞梭”引导程序, 一审法院认定:“飞梭”引导程序是“飞梭”独立开发并已固定在EPROM硅片上,符合软件保护条例规定的程序受版权保护的条件,“飞梭”对其享有著作权。二审法院肯定了一审法院的上述认定,并指出:“飞梭”为该4K程序是由其开发的事实提供了充分的证据。


6.3.2被告的行为已构成对“飞梭”引导程序的侵权


对于“小霸王”在其SB系列机中未经“飞梭”许可而复制“飞梭”引导程序、并随学习机销售的行为,一审法院认为“显属不当”,“被告应停止使用原告拥有著作权的4K程序”。二审法院进一步认为:虽然在通常情况下这4K程序并不执行,但被告的行为仍然构成对原告著作权的侵犯,应承担相应的民事责任。

令人不解的是,一审法院对于“小霸王”大量销售包含非法复制的“飞梭”引导程序的SB系列机的行为仅认定为“显属不当”,连侵权的性质都没有指出!一审法院只判决“小霸王”停止生产、销售含有“飞梭”引导程序的学习卡,却驳回了原告要被告赔礼道歉、消除影响、赔偿损失的诉讼请求。

一审法院在认定有关事实时强调:“小霸王公司的产品中,B000-BFFF的内容,在通常情况下不执行,只有在F-BASIC提示符状态下,键入call 48386命令才执行此段程序。这一方法只有原告方掌握,其他人,包括普通消费者并不知悉”。一审法院判决时的理由是:“飞梭电脑部的4K程序的目标代码存储在被告学习卡的硅片中,在通常情况下,不执行该段目标代码程序,在市场上消费者不知道有此段程序存在。因此被告的行为,没有给飞梭电脑部造成实际的经济损失和商业信誉上的损害,故对原告提出的赔偿损失,赔礼道歉,消除影响的诉讼请求,本院不予支持。”

二审法院对被告大量销售含有非法复制的“飞梭”引导程序的SB系列机的行为明确认定为“构成对飞梭电脑部著作权的侵犯,应承担相应的民事责任。”这是比一审判决的一个明显进步。

但二审法院在认定有关事实时强调:“小霸王公司……B000-BFFF的程序,在通常情况下不执行,只有在F-BASIC提示符状态下键入call 48386命令才予执行,对这一方法,普通消费者并不知悉”。二审法院在指出判决理由时强调:“……在通常情况下这4K程序并不执行,……小霸王公司的行为并没有给飞梭电脑部造成实际的损失和损害,不存在令小霸王公司承担赔偿损失、赔礼道歉、消除影响的事实依据。”

这里,普通消费者一般不知道如何在SB系列机中使用“飞梭”引导程序,因而在通常情况下该引导程序并不执行,成了一、二审法院认定被告行为未给原告造成实际损失和损害的根据和理由。

有一个关键问题需要澄清,即普通消费者即SB系列机持有者对“飞梭”引导程序的功能性使用与被告对“飞梭”引导程序的版权意义上的使用是两个性质不同的问题。普通消费者即SB系列机持有者对“飞梭”引导程序的功能性使用及其是否侵权的问题,不是本案需要考虑的问题。


6.3.3被告应同时承担四方面的侵权责任


(1)被告应承担所有SB系列机持有者因持有侵权软件而需承担的侵权责任


《计算机软件保护条例》第32条第1款规定:“软件持有者不知道或者没有合理的依据知道该软件是侵权物品,其侵权责任由该侵权软件的提供者承担。但若所持有的侵权软件不销毁不足以保护软件著作权人的权益时,持有者有义务销毁所持有的侵权软件,为此遭受的损失可以向侵权软件的提供者追偿。”因此,侵权软件的持有者因其“持有”侵权软件的行为就需承担侵权责任。当其“不知道或者没有合理的依据知道该软件是侵权物品”时,其侵权责任则“由该侵权软件的提供者承担”。

最高人民法院1997年4月15日在其拟议中的一份司法解释的修改稿中、关于“发行者、印刷者、销售者及软件持有者等对其涉及侵犯著作权的经营行为是否承担民事责任”问题的解答中指出:“……销售者及软件持有者被告知其……销售及持有的作品或制品,系侵权复制品时,其有义务停止侵权,返还不当得利”。

本案中,通过购买等方式而持有SB系列机的所有普通消费者,仅仅由于其持有该学习机就应承担侵权责任。SB系列机持有者因其“持有”而应承担的侵权责任,是SB系列机持有者的第一种侵权责任。

本案中,SB系列机的所有经销商,由于其持有该学习机就应承担侵权责任。SB系列学习机的所有经销商除了“有义务停止侵权”外,还应向“飞梭”“返还不当得利”。

由于SB系列机中包含被告非法复制的“飞梭”引导程序,原告就可以向包括经销商在内的所有的SB系列机持有者追究侵权责任;而所有的SB系列机持有者并“不知道或者没有合理的依据知道该软件是侵权物品”,因此,其侵权责任都应由“该侵权软件的提供者”即本案被告承担。

不仅如此,原告甚至可以依照上述法规的规定,要求包括经销商在内的所有的SB系列机持有者销毁含有“飞梭”引导程序的集成电路板,要求SB系列机的经销商返还不当得利;SB系列机持有者因此而遭受的损失可以向被告追偿。

因此,被告有义务替所有的SB系列机持有者承担其因持有该学习机(因而持有侵权软件)而应承担的侵权责任,这是被告应承担的第一种侵权责任。


(2)被告应承担其16K的F-BASIC程序运行时侵害“飞梭”引导程序著作权的责任


我国《计算机软件保护条例》第9条规定的软件著作权人享有的“使用权”中包括复制权。该条例第3条定义,复制是“指把软件转载在有形物体上的行为”。

 类似地,欧洲共同体1991年5月《关于计算机程序法律保护的理事会指令》第4条(a)款规定的计算机程序版权的权利持有者(rightholder)的专有权利包括:“进行或授权他人用任何工具、以任何形式对计算机程序的部分或全部进行永久的(permanent)或暂时的(temporary)复制(reproduction)。计算机程序的装入(loading)、显示(displaying)、运行(running)、传输(transmission)或存贮(storage)使这种复制成为必需,这些活动应根据权利持有者的授权进行。”

原告在二审期间提出,被告SB系列机中(已稍加修改的)16K的F-BASIC程序在其自身运行(running)过程中,运行了(具体说,是有三处转去运行了)其非法复制的4K“飞梭”引导程序。原告对此提供了证据。

这就证明:被告产品中非法复制的这4K程序,在被告产品中不是可有可无的。被告因其SB系列机的获利,离不开对被告产品中非法复制的这4K程序的非法使用。

被告产品中的16K的F-BASIC程序在运行时,要运行到“飞梭”引导程序,即要对“飞梭”引导程序进行非法复制,因此,也就侵害了“飞梭”引导程序的著作权。这是被告应承担的第二种侵权责任。

另一方面,SB系列机持有者因其运行16K的F-BASIC程序,而必然要运行到“飞梭”引导程序,也即要对“飞梭”引导程序进行非法复制,因此,也就侵害了“飞梭”引导程序的著作权。这是SB系列机持有者的第二种侵权责任。


(3)被告应承担其在版权意义上对原告程序进行非法使用的法律责任

 普通消费者通过购买等方式持有计算机程序以后,为发挥其功能而运行程序通常称为功能性使用。在运行程序时,一般都要进行程序的装入、显示、运行、传输或存贮这样一些操作。这些操作都是对程序的复制。

如果SB系列机持有者在F-BASIC提示符状态下键入call 48386命令而直接运行“飞梭”引导程序,则由于涉及对该程序的装入、显示、运行、传输或存贮等操作,就涉及对该程序的非法复制,因而导致对原告软件著作权的侵害。

 SB系列机持有者因其直接运行“飞梭”引导程序而应承担的侵权责任,是SB系列机持有者可能承担的第三种侵权责任。

就本案而言,“飞梭”实际上几乎不可能针对SB系列机持有者进行其因直接运行“飞梭”引导程序而侵权的取证工作。并且,SB系列机持有者也不是“飞梭”作为原告提起本诉讼的对象。因此,SB系列机持有者对“飞梭”引导程序的功能性使用及其是否侵权的问题,不是本案需要考虑的问题。

 版权意义上的使用包括以复制、发行等方式使用程序。对程序进行非法的复制、发行当然侵害他人著作权。本案被告在SB系列机的销售中,含有对原告“飞梭”引导程序的数以百万计的大量复制、发行,这是被告对原告“飞梭”引导程序在版权意义上的非法使用,应当承担侵权责任。这是被告的第三种侵权责任。

 本案中,SB系列机持有者是否对“飞梭”引导程序进行了功能性使用及其是否侵权,与本案被告是否因对“飞梭”引导程序进行了版权意义上的非法使用、从而给原告造成“实际损失和损害”,是性质不同的两件事。


(4)被告应承担其“小霸王”引导程序侵害“飞梭”引导程序著作权的责任


原告在一审法庭辩论结束后提出,被告SB系列机中的2.5K“小霸王”引导程序抄袭了4K“飞梭”引导程序。原告对此提供了证据。这一事实证明,被告应承担其“小霸王”引导程序侵害“飞梭”引导程序著作权的责任。这是被告应承担第四种侵权责任。


6.3.4被告应同时承担四种方式的民事责任


一审、二审判决被告停止侵害,但驳回了原告要求被告赔偿损失、赔礼道歉、消除影响的诉讼请求。

既然二审判决已经认定被告对原告“飞梭”引导程序在版权意义上的非法使用构成侵权,那么二审法院就应更进一步,即在以适当方式确定赔偿范围和赔偿数额的基础上,判决被告赔偿损失,并公开赔礼道歉,消除影响。被告应同时承担停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响这四种方式的民事责任。


(1)法院应当判决被告赔偿损失


首先,被告有义务替数以百万计的所有SB系列机持有者承担其因持有该学习机(因而持有非法复制的“飞梭”引导程序)而应承担的侵权责任,这是被告应承担的第一种侵权责任。

其次,被告应承担其产品中16K的F-BASIC程序运行时侵害“飞梭”引导程序著作权的责任,这是被告应承担的第二种侵权责任。

第三,被告应承担对原告“飞梭”引导程序在版权意义上的非法使用(即在SB系列机的销售中含有对该程序的数以百万计的大量复制、发行)的侵权责任,这是被告应承担的第三种侵权责任。

第四,被告应承担其“小霸王”引导程序侵害“飞梭”引导程序著作权的责任,这是被告应承担的第四种侵权责任。

最后,我们可以作一项比较。北京市高级人民法院在1996年12月《关于审理著作权纠纷案件若干问题的解答》第38条关于“出版者、发行者等的行为损害了著作权人的合法权益但其无主观过错的,是否应承担民事责任”问题的解答中指出:“出版者、发行者等的行为损害了著作权人的合法权益,但其无故意或者过失的,不承担赔偿责任,但可责令其停止侵害;在不给予补偿将难以弥补权利人损失时,可以责令其从出版发行侵权物品所获利润中适当给予权利人经济补偿。”这里的规定是:出版者、发行者等如果“损害了著作权人的合法权益”,同时“其无故意或者过失”,才“不承担赔偿责任”,法院“可责令其停止侵害”。就本案而言,本案的证据已经证明,被告损害著作权人(原告)的合法权益的行为具有明显的故意(例如:被告在非法复制、发行原告“飞梭”引导程序时,故意抹去了其中显示的中文“飞梭”字样)。因此,法院不仅应当责令被告停止侵害,而且应当判决被告承担赔偿责任。


(2)应依照有关文件确定本案赔偿范围和赔偿数额


最高人民法院1997年4月15日在其拟议中的一份司法解释的修改稿中、关于“如何确定赔偿范围和赔偿数额”问题的解答中指出:“赔偿范围,应当包括侵权行为所造成的直接损失和间接损失(如商业信誉损失,必要用于诉讼的费用等)。赔偿的数额,应将侵权人的非法所得与被侵权人通常行使著作权或与著作权有关的权益的受益结合起来考虑确定。”“如无法查清实际损失或盈利数额的,人民法院按以下规定的范围确定赔偿数额:……侵犯他人计算机软件著作权的,赔偿额为1万元──30万元。”

北京市高级人民法院在1995年6月《关于审理计算机软件著作权纠纷案件几个问题的意见》第七条第(二)款“赔偿的几种方法”中,规定了三种赔偿方法:(1)“以被侵权人因被侵权所受到的损失为赔偿数额”;(2)“以侵权人因侵权行为获得的全部利润为赔偿数额”;(3)“在难以确定权利人的实际损害或侵权者的侵权获益时,侵权人应赔偿5000元至300000元;……”。

北京市高级人民法院在1996年12月《关于审理著作权纠纷案件若干问题的解答》第37条关于“著作权侵权损害赔偿可以采取哪种计算方法”问题的解答中,也规定了三种赔偿方法:“(1)以被侵权人因被侵权所受到的损失为赔偿数额;(2)以侵权人因侵权行为获得的全部利润为赔偿数额;(3)国家规定有付酬标准的,按付酬标准的2-5倍计算赔偿数额。”

参照或依据上述三份文件,本案的赔偿数额可以分两部分计算。

第一部分赔偿数额:以侵权人从每件侵权复制品获得的利润乘以市场销售的总数所得之积,这是侵权人所得的全部利润。考虑到扣除侵权人成本或必要费用等因素,如果以被告从每件侵权复制品中获利1元的标准计算,则

被告这一部分的赔偿额应为:(SB系列机销售总数)r 1元。

这里的“SB系列机销售总数”应包括SB-286、SB-486、SB-486B、SB-486D学习机的销售总数。

以上所说“被告从每件侵权复制品中获利”,是有事实根据的。原告在二审期间提出,被告产品中的16K的F-BASIC程序在其自身运行过程中,运行了(具体说,是有三处转到了) 4K“飞梭”引导程序,这就证明:被告产品中非法复制的这4K程序,在被告产品中不是可有可无的。被告的获利离不开对被告产品中非法复制的“飞梭”引导程序的非法使用。这是在此必须强调的。

第二部分赔偿数额:原告(被侵权人)用于诉讼的必要费用。这里包括本案一、二审的全部诉讼费,原告因调查、制止被告侵权行为而支出的合理费用,原告委托律师的合理费用。


(3)法院应当判决被告公开赔礼道歉、消除影响


北京市高级人民法院在1995年6月《关于审理计算机软件著作权纠纷案件几个问题的意见》第七条第(三)款第4点中指出:“侵权行为给被侵权人的商业信誉等精神权利造成损害的,可根据民法通则第一百二十条的规定责令侵权人赔礼道歉,公开登报消除影响,……”

本案中,被告在对原告“飞梭”引导程序进行数以百万计的大量复制、发行时,故意抹去了其中显示的中文“飞梭”字样,侵犯了原告对“飞梭”引导程序依法享有的开发者身份权,损害了原告的商业信誉等精神权利。因此,法院应当判决被告公开赔礼道歉、消除影响。


6.4“小霸王”引导程序有关的法律问题


原告在一审法庭辩论结束后所提出的2.5K“小霸王”引导程序抄袭了4K“飞梭”引导程序的事实,证明了被告应承担其“小霸王”引导程序侵害“飞梭”引导程序著作权的侵权责任。


6.5判决“遗漏”侵权产品SB-486D问题


“飞梭”认为:“小霸王”的侵权产品应为SB-286、SB-486、SB-486B、SB-486D(已有样机在一审法院)四种电脑学习机,但一审判决中误为SB-286、SB-386、SB-486三种,二审判决中误为SB-286、SB-486、SB-486B三种,两审认定均有错漏。特别值得指出的是,一审判决所提到的几种侵权产品是被告已经停产的机型,而最重要的、当时刚上市销售的SB-486D电脑学习机却被法院的判决“遗漏”,使得被告的侵权产品SB-486D的大批量销售未被禁止,从而使被告依然可以通过SB-486D的销售而获利。


6.6小结


在原作品版权状态不明情况下,改编者不承担侵权责任,改编所得作品不应视为侵权作品;改编者的改编作品如果不具备原创性,则不应主张著作权,但在其具有明显商业价值的情况下,应考虑改编者可能享有其他民事权益。否则,允许第三者以此改编作品为基础无偿复制、销售而大肆获利,并使改编者本身蒙受巨大经济损失是显失公平的。

被告应同时承担四方面的侵权责任:


被告有义务替数以百万计的所有SB系列机持有者承担其因持有该学习机(因而持有非法复制的“飞梭”引导程序)而应承担的侵权责任。


被告应承担其产品中16K的F-BASIC程序运行时侵害“飞梭”引导程序著作权的责任。


被告应承担对原告“飞梭”引导程序在版权意义上的非法使用(即在SB系列机的销售中含有对该程序的数以百万计的大量复制、发行)的侵权责任。


被告应承担其“小霸王”引导程序侵害“飞梭”引导程序著作权的责任。

被告不仅应停止侵害,而且应承担赔偿损失、消除影响、赔礼道歉等民事责任。

原告提出“小霸王”引导程序抄袭“飞梭”引导程序,是原告为指控被告对广义F-BASIC软件实施了侵权行为而提出的新证据,并非新增加的诉讼请求,应当一并审理,不必另行起诉。

法院判决中“遗漏”侵权产品SB-486D的问题,应予纠正。


7关于法院驳回再审申请的评析


7.1关于“飞梭”申请再审的理由


在《驳回再审申请通知书》(简称“《驳回通知》”)中所列举的“飞梭”申请再审的理由是:(1)“小霸王”产品中使用了“飞梭”修改后的16K字节F-BASIC程序,为此项修改“飞梭”投入了人力、物力,“小霸王”无偿复制、销售并从中获利;(2)“小霸王”产品中的8000-89FF、C000-FFFF段程序抄袭使用“飞梭”的4K引导程序。

根据“飞梭”再审申请书,对照前面的图1和图2,我们不难发现:“小霸王”产品中的B000-BFFF段原原本本复制了“飞梭”产品中的B000-BFFF段的“飞梭”引导程序,由此导致“小霸王”对“飞梭”的4K引导程序的著作权的侵害,这是“飞梭”再审申请的最主要和核心的理由。

在字数超过万言的“飞梭”再审申请书中,专门和直接阐述该项理由的字数超过一半。如此重要的理由竟然被法院的《驳回通知》所遗漏,令人惊讶!

这一“遗漏”的法律后果是:《驳回通知》在未对“飞梭”再审申请的最主要和核心的该项理由作出任何批驳的情况下,就认定了“原判事实清楚,适用法律正确”和“申请再审的理由不符合法律规定的再审条件,原判应予维持”!


7.2关于16K字节F-BASIC程序


法院的《驳回通知》认为:“你部推出的FS-800系列产品中配有的F-BASIC目标代码程序,是复制某公司的F-BASIC目标代码程序,并非你部独立开发,故你部不能主张著作权。”注意这里说的是“飞梭”不能主张“著作权”。比起二审法院在判决中关于“飞梭电脑部在他人软件的基础上为适应硬件设备需要对该软件进行修改所付出的劳动,不能产生合法的权益,由此也就无权禁止他人使用该程序”的认定是一个进步。原二审判决是排除了产生任何合法权益的可能性。

事实上,“飞梭”关于16K字节F-BASIC程序的再审申请理由是被法院采纳了。在再审申请中,“飞梭”本来就没有主张其对16K字节F-BASIC程序的著作权。


7.3关于“小霸王”两段程序抄袭使用“飞梭”引导程序


法院的《驳回通知》认为:“关于小霸王公司产品中的8000-89FF、C000-FFFF程序抄袭使用了你部的4K引导程序,上述两事实是你部在一审法庭辩论结束后和二审程序期间提出的,应属新增加的诉讼请求,对新增加的诉讼请求,依据有关规定,你部可另行起诉。”这里的所谓“小霸王公司产品中的8000-89FF、C000-FFFF程序抄袭使用了你部的4K引导程序”,实际是指“小霸王引导程序”抄袭了“飞梭”引导程序和16K字节F-BASIC程序在运行过程中转去“执行”了“飞梭”引导程序这两个事实。

关于法院《驳回通知》的上述见解,至少可以提出两点质疑。

第一,从《驳回通知》中“……上述两事实……应属新增加的诉讼请求……”的行文我们可以得出结论:法院认为“事实”是“诉讼请求”!试问:“事实”是“诉讼请求”吗?!

第二,退一步说,即使《驳回通知》的上述见解成立,也只是将“飞梭”再审申请中认为被告应当承担的四方面的侵权责任的第二方面(即被告应承担其产品中16K的F-BASIC程序运行时侵害“飞梭”引导程序著作权的责任)和第四方面(即被告应承担其“小霸王”引导程序侵害“飞梭”引导程序著作权的责任)从本案转移到另一案件中去。但是,对于被告应当承担的四方面的侵权责任的第一方面和第三方面,法院究竟如何判断呢?《驳回通知》回避了对此作出判断,我们也就不得而知。这样,本案的要害问题就呼之欲出了。


7.4关于本案的要害


本案的要害在于:“小霸王”的产品原原本本复制了“飞梭”引导程序,由此导致“小霸王”对“飞梭”引导程序的著作权的侵害。

现在假设在本案的一审和二审过程中,“飞梭”并未提出“小霸王”的16K字节F-BASIC程序在运行过程中转去“执行”了“飞梭”引导程序和“小霸王”引导程序抄袭了“飞梭”引导程序这两个事实,这样也就不存在被告应当承担的四方面的侵权责任的第二方面和第四方面。

这时,被告应当承担的四方面的侵权责任的第一方面(即被告有义务替数以百万计的所有SB系列机持有者承担他们因持有该学习机、因而持有非法复制的“飞梭”引导程序而应承担的侵权责任)和第三方面(即被告应承担对“飞梭”引导程序在版权意义上的非法使用、即在SB系列机的销售中含有对该程序的数以百万计的大量复制、发行的侵权责任)依然存在。

“飞梭”在再审申请中对被告应当承担的四方面的侵权责任的第一方面和第三方面进行了专门的论述,同时否定了一、二审判决中对于“小霸王”复制“飞梭”引导程序问题的判决理由。

法院的《驳回通知》在列举“飞梭”申请再审的理由时“遗漏”了“飞梭”的最主要和核心的理由,进而在驳回理由中回避了本案的要害问题。这样,从一审、到二审、再到再审申请被驳回,从1995年到1997年,本案的要害问题始终没有得到解决。


7.5结语


由于本案被告涉嫌侵权的产品销量数以百万计,因此,如果法院判决被告赔偿损失,本案的赔偿数额将是相当可观的。但是,依照本案现在依然有效的终审判决,本案将以“认定侵权,一分不赔”为特征载入中国软件判例史册。这一判例是否合法、妥当,显然值得商榷。

由于当事人“飞梭”的再审申请已被法院驳回,如果本案确实是应当依法提起再审并且改判的,那么只能依靠法院自身的努力加以解决。

中国的软件保护事业任重而道远。道路尽管曲折,前途一定光明!

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