再谈恒升案的一审判决
作者:叶琏刚    本站发布时间:2003-5-15 20:49:25

一、此“恒生”非彼“恒生”

朱律师指出恒升案中笔记本电脑并不是注册商标“恒生”的注册商品。所以“恒升”案中的“恒生”商标并不是注册商标。涉嫌侵权的用在笔记本电脑上的“恒生”商标与用在计算机出租之类的服务的“恒生”注册商标是两个不同的商标。所以北京高院判定的是“恒生”注册商标,与本案中的非注册商标“恒生”无关。

在这点上,我同意朱律师的观点。

我在读北京一中的判决时,没有看清注册商标的注册商品与侵权商品不是一种商品,所以弄错了。从朱律师的指正来看,北京高院的判决(涉及注册商标“恒生”)与本案(涉及非注册商标“恒生”)无关,当然也就不存在下级法院改判上级法院的判决的问题。在这个案子中也就没有注册商标异议和相互侵权的问题了。

北京一中的判决书中好象也没有意识到两个“恒生”的差别。 不过即使北京一中可以独立判定“恒生”是否与“恒升”相似而侵权,我还是认为其判定“相似”的理由仍有问题。

二、北京一中的“相似”判决是有益的尝试吗?

从蒋法官网上北京一中判决的介绍看,北京一中作出“恒升”与“恒生”商标相似,足以“混淆”的主要依据是:两这读音一样;都有“恒”字;有“一些”消费者确实“混淆”;有一家媒体“混淆”。判决书中没有提到恒生电脑的销量,从收入上看应该在十万台以上,消费者人数(顾客数)应当有近十万人。在这么多的消费者中,只有十多个人有实际“混淆”。以万分之一的实际“混淆率”来判定商标“足以造成混淆”,我不觉得有说服力。况且,这万分之一的实际“混淆率”未必是因为商标相似造成的,其他的因素造成“混淆”的机率可能比商标高的多。“商标相似”与“混淆”,仅从上述证据看,我看不出有因果关系。要证明商标相似侵权意义上的“混淆”不需要证明很大比例上的消费者“混淆”,只要有足够多的消费者就可以,但是只有万分之一的消费者会“混淆”显然是不够的。

仅从这两个商标看,其书面标志,除了可以认出都有“恒”字,完全不同,字型、颜色、大小、义意都不同。只有这两个商标的读音完全一样。

其二,这个案子中的注册商品是电脑。我的印相里大多数消费者都是到商店里去看了实物之后才会买的。消费者大多会看到实物,看到不同的书面标志。不看实物,直接从电话里订购的消费者应该是很少很少。由此看,消费者“混淆”的机会是很少的。

其三,也是最主要的,中国语言的一个特点是字音很少,同音字很多。中文常用字有几千上万,可是字音不过几百个。中文名词多为两字词,但不是任何两个音放在一起都能成为一个名词的。注册商标对文字又有许多限制,所以真正可以作为新注册商标的双音词并不很多。如果所有新注册商标都必须用不同音的词,那么这将大大妨碍新商标的注册,大大缩少新商标文字的选择余地。

所以我认为北京一中以读音相同而不顾书面标志的巨大差异,判定两个商标“相似”,是一个很坏的先例。好在中国法院不受先例约束。

以下几个问题,由于朱律师的指正,现在已与本案没有直接关系了,但仍值得讨论。

三、如何看待商标法中商标异议三个月的限制?

三个月的异议期是否太短,可以商榷。但一个较短的异议期是绝对有必要。因为在议异期期间的注册商标拥有者,其实还不是这个商标的拥有者,这个商标很可能被注销。任何一个有一点点头脑的商家都不会在一个可能根本不存在的东西上投资(异议期中的商标,我认为,还称不上知识产权,所以叫它东西)。所谓在商标上投资无非是将商标贴在商品上,给贴有商标的商品作广告。如果商家不在商标上投资,其实也就是不使用商标。如果商标异议期太长,一个商标在注册后很长一段时间内不能被当作商标使用,这样的商标法有什么意义?

丁律师提到这样一个问题,“假设A公司拥有一注册商标,后又一类似的B公司欲注册申请一商标,两商标之间具有相似之处,但由于当时B公司新近成立影响小或是商标局的疏忽,B公司注册成功。B公司后来得到长足发展,A公司意识到时,诉讼时效已过。笔者认为不能因此剥夺A公司争取自己权利的权利。”

我认为各类法律中诉讼时效的规定的目的,洽洽是要“剥夺”A公司的“权利”,洽洽是要A公司受损失,这样才能A公司这样的行为不出现,从反面鼓励人们不要象A公司那样不积极维护自己的合法权益。民事法是不告,不理。政府或任何第三人都没有义务主动去保护你的权利不受被告的侵害。每个注册商标的拥有者都有义务关心商标注册公告,有自我保护的意识,这是商标法实施的一项必要的程序。如果注册商标拥有者不及时行使自己的权力,造成损失,就不能怨到别人的头上了。

商标法中规定较短的异议期的另一个目的是鼓励投资,保护投资。一个商标刚注册时,没有什么价值,其价值是商标在使用中产生的。所以,如丁律师的问题中的B公司,如果A公司及早提出异议,B公司完全可以换一个商标而不造成多少损失。A公司的商标异议中的费用也比以后的商标侵权诉讼要小得多。商标冲突是必然的,但商标异议程序使商标冲突给国民经济造成的损失最少化。

如果允许A公司在B公司有了长足发展之后,再争取它所谓的权利,那么A要通过商标侵权诉讼,诉讼费要比商标异议要高。如果A赢了,那么B将损失它为其商标所作的所有投资。B公司在注册商标时,因为“影响太小”而没有对A造成侵权,所以B只是作了任何商业公司都想作的:把生易作大,并没有有意要侵犯A的商标。B公司并没有什么过错。让B公司为A公司或商标局的“疏忽”负责,我不认为是一个好的政策。

如果允许A公司“争取”自己的权利,那么B公司,也就是说绝大多数公司,都有可能在“作大”之后,失去它的最有价值的商标。而当它是一个小公司的时候,它的价值较小的商标没有危险。任何一个B公司,都将会保持小公司,而不会去化钱买风险。这将意谓者,中国的新公司作不大,老公司能一直维持龙头老大的地位。我认为一个没有变化的市场,不会是有竞争的市场,不会是一个对消费者有利的市场。

四、是否要保持注册商标的唯一性?

所谓商标或商业标志的唯一性是可能达到的,也不难达到。但要想保持所有“注册商标”的在所有“注册商品”上的“唯一性”则不但不可取,而且是根本不可能的。这与商标系统是“注册”制还是“使用”制,或是两着结合制没有关系,任何制度中都不可能保证“所有”的注册商标的“唯一性”。

两个注册商标是否“相似”是一种人为的主观判决,会随裁判的人、时间、商品、市场等等的变化而变化,“相似”的会变得不“相似”,不“相似”的又会变得“相似”。所以不可能让任何两个注册商标永远都“不相似”。

许多注册商标由于种种原因,被不同的公司拥有,使用有同一商品上。那些注册商标已经失去了唯一性,那么它们是不是就失去的商标的作用了呢?是不是就应该注销呢?都不是。这些商标仍然具有商标作用,只是没有唯一性而已,消费者可以从注册商标与别的标志的组合判别商品的唯一出处。标志一个商品的出处往往不仅仅是注册商标,还有商品的包装,别的文字,图形等等。

认为“任何混淆都可能导致消费者权利受损,市场竞争扭曲。”我看没有什么道理。比方说,你去商店买漂柔洗发精,各种洗发精都放在一个货架上,都有不同的商标,可是你拿的时候拿错了,付账时也没有发现就拿回家了。这里你作为消费者是不是“混淆”了漂柔洗发精与非漂柔洗发精?是。你的权利受损了?是。市场竞争扭曲了?不见得。是否应该禁止非漂柔洗发精与漂柔洗发精放在同一货架上?有点过分了吧。宝洁公司一定希望如此,但商标法却不允许。

五、“模仿”、“抄袭”、“复制”先进企业的产品,设计,经营方式是否是“不正当竞争”?

在商业企业之间的民事诉讼中,经常看到有“不正当竞争”的诉求。“不正当竞争 ”成了“万精油”,不论做什么,只要败诉,又有 “模仿”、“抄袭”、“复制” 之类的行为,一定有“不正当竞争”一项过错。

我认为民事活动中,只要是“法律上不禁止的,都是合法的”,都可以做。所以,只要不违法,只要不侵犯专利、商标、版权等权利,“模仿”、“抄袭”、“复制” 之类的行为都是合法的,也是受法律保护的。由于“模仿”、“抄袭”、“复制” 之类的行为而引起的“竞争”,是“正当竞争”,是应当受到鼓励与保护的,只有学习、推广先进的东西,社会才会进步。由于竞争 ,商品的价格才会下降,质量才会上升。竞争的引入,必然造成被“模仿”者利益的损失,任何被“模仿”者都会尽一切手段,把竞争对手排挤出市场。诉讼就是手段之一。

“不正当竞争”行为一般是指在商业活动中有闷矇拐骗之类的欺诈行为,仅仅是“模仿”、“抄袭”、“复制” 之类的行为,不能算是“不正当竞争”行为。如果“模仿”、“抄袭”、“复制” 构成知识产权侵权的,则应以侵权论处,不构成侵权的,则是“正当竞争”行为。

受知识产权保护的知识产权是私有财产,他人不得随意使用。不受知识产权保护的知识产权是公共财产,任何人都可以拿来使用。知识产权法的目的就是要丰富公共的知识财产,使社会大众都能使用,这种使用的行为应该受到保护,应当保护这种合法行为不受被模仿者的威胁。

2003.3.9.

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