上市公司存在的专利与商标问题
作者:徐家力 (北京市隆安律师事务所)       本站发布时间:2011-11-5 14:02:25

序言
  我国专利、商标等知识产权的申请量和授权量一直在迅速提升,与之相适应,越来越多的上市公司开始拥有知识产权,并日益认识到知识产权作为无形资产一部分的重要价值。因此,披露知识产权信息的上市公司也逐年增多。
    伴随着知识产权的价值提升,尤其是科技创新型上市公司的迅速增长,知识产权也逐渐成为一些上市公司重点披露和突出披露的信息,除了前述上市公司披露的知识产权信息日益丰富可以证明此点外,从上市公司信息披露文件中知识产权出现的频率也能“管中窥豹,可见一斑”。比如,在朗科科技2009年156页的年报中,知识产权的信息披露更是占据了极大的篇幅,其中“商标”一词出现了48次,“专利”一词更是出现了358次,频度之高令人惊奇。
一、 上市公司专利、商标问题概述
目前,许多上市公司为了上市,在保荐人的鼓动下,“突击”申请专利,“突击”将这些申请中的专利载入发行申请文件中,由此,将专利等申请中的知识产权变成了为包装上市的“涂料”、忽悠发审机构与中小投资者的“油彩”。而且,这些申请的专利技术含量多数并不高,大多是实用新型专利、外观设计专利,而非技术含量高、创新性强的发明专利。
在已完成发行、正待上市或已上市的14家创业板科技类公司在招股说明书中披露的专利情况,惊人地发现,在招股说明书中罗列的正在申请中的专利,其申请时间多半集中在2008~2009年间,此时正值上市申报材料之关键期,而已被中国国家知识产权局或境外专利局授权的专利共计244项,其中属于发明专利的仅有69项,仅占28.3%。而且,有人在国家知识产权局网站查询发现,上述已载入招股说明书的专利中,有11项已失效,这些失效的专利无一向市场与投资者公告过,也没有向监管机构报告过。
上市公司的商标问题也不乐观。很多上市公司商标意识非常薄弱,上市公司成立之初忙于上市业务,往往忽略商标注册和权属认定,导致上市后爆发商标问题,严重阻碍公司发展,损害广大投资者利益。还有的上市公司在创立之初就没有搞清楚商标的权属,存在多方控制商标权的情况;还有的因为股权变更,商标转让、授权使用等情况导致商标权属混乱。此外,在上市公司发展过程中,缺乏外部力量的监管,也是造成商标纠纷频发的重要原因。
二、 上市公司存在的专利问题
1、 上市公司对专利的认知不当
由于专利相对于传统上的有形资产,尚属新生事物,而且极具专业性和复杂性,因此,有的上市公司,特别是其负责信息披露事宜的内部员工,对于专利内容可能并不完全了解。比如,不了解专利证书、不了解专利的效力,不知道未缴年费专利将被终止,不了解专利的正确表达方式,分不清专利申请与专利转让等。此外,有的上市公司可能认为其专利情况并不属于对投资者作出投资决策的重要信息,因而没有必要进行披露,或者只披露专利数量,而不详细列明专利清单与专利使用情况。在此情形之下,上市公司的专利信息披露极可能发生不准确、不完整,甚至不真实等诸多问题。
实际上,只有处于生效状态的专利,才能进入发行申请程序与招股说明书,申请中的专利原则上不予认定;严格控制实用新型专利、外观设计专利作为企业核心技术。在招股说明书中,应分别载明已授权的实用新型专利、外观设计专利与发明专利的权属、内容、有效、交费情况;作为企业核心技术的发明专利,被撤回、被注销、已失效、权属已变更或已转移的,在未上市前发生这些情形的,上市终止。在已上市后发生这些情形的,应第一时间公告,同时依法适用“退市”或“准退市”机制;发生知识产权诉讼、仲裁的,或市场、媒体对创业板企业所拥有知识产权提出重大质疑的,企业应第一时间公告或予以澄清。
2、 上市公司对专利信息的利益考虑
有的上市公司可能出于自己的利益上考虑,而有意不规范或模糊地披露公司的专利信息。例如,基于商业秘密保护或防止竞争对象利用专利的考虑,不详细披露公司所拥有的专利信息;基于避免给公司带来负面影响的考虑,对公司发生过的专利无效或专利诉讼情况轻描淡写或误导性陈述。
实际中,许多上市公司都会担心竞争对手利用本公司已公开的专利技术信息。解决这个问题,上市公司可以聘请优秀的专利代理人来撰写上市公司的专利技术,把关键的技术特征保留在本公司,公开一些本技术领域的必要技术特征,将本技术领域的区别技术特征保留下来。这样就很好的避免了自己的关键技术信息被同行业竞争对手所利用。
3、 服务机构对专利工作的不利影响
2006年的《保荐人尽职调查工作准则》第十六条、二十一条、二十三条等对于保荐人的专利尽职调查工作均有详细规定。但是,目前的一些保荐机构等服务机构并不关心专利问题,缺乏专利的专业知识和调查经验,导致未能调查核实上市公司的专利信息,结果发生信息披露不当的情形。
苏州恒久2010年招股说明书中专利信息披露不真实,虽然上市公司本身存在着过错,但是保荐机构显然也没有履行足够的尽职调查义务。事实上,保荐机构只要检索一下国家知识产权局网站,就可以避免专利信息披露不真实的后果。
三、 上市公司存在的商标问题
1、 上市公司商标信息披露质量不规范
目前,大多数上市公司对商标信息的披露很不规范。有的上市公司对本公司及其控股子公司的商标信息合并披露,但又未相互区分或分别介绍,导致无从观察上市公司及其控股子公司各自拥有的商标情况。例如,中国平安2007年招股说明书只是笼统地披露了截至2006年9月30日,公司及控股子公司已取得注册商标共169项,而没有分别介绍公司及控股子公司的商标详细信息,造成了公司商标信息披露质量不规范的后果。
2、 上市公司对商标资源的浪费
在上市公司上市过程中,无形资产是一项很重要的申报项目。大多数上市公司都要在上市之前,申请若干个商标作为公司无形资产的一部分。在上市公司的招股说明书中我们可以查到上市公司注册了许多商标,但是,在上市过程结束以后,许多上市公司往往不再打理已经注册的商标,任由商标期满、注销。上市公司的这一行为,不仅浪费了商标资源,也使得对上市公司无形资产的监管带来了混乱。因此,需要制定一部法律法规来约束上市公司对商标的浪费行为,维护商标申请、注册的严肃性。
3、 服务机构对商标工作的不利影响
上市公司的上市过程中,往往需要商标事务所等中介服务机构来处理上市公司的商标问题。服务机构在尽职调查中,不少代理人对某些问题也不是很了解,代理人往往会让客户自己做出陈述与保证,结果把问题掩藏起来,不再进行调查。还有的服务机构商标代理人的水平比较差,不能完成上市公司商标的代理任务,给上市公司招股说明书的无形资产披露带来了隐患。
实际工作中,上市公司无形资产的调查要涉及到多部门的配合才能很好的完成工作。单就商标领域的代理来说,也涉及到商标的申请、转让、评估等多部门的配合才能很好的完成任务。在目前的事务所中,为了追求更大的经济效益,往往只有一两个人完成商标的工作,这显然是不够的。
上市公司必须增强商标保护意识,建立完善的商标管理制度。要定期对上市公司使用的注册商标进行检索,还要对商标进行分级分类保护,重点保护主商标,积极申请认定驰名商标,有条件的企业应对商标进行海外注册,为企业未来的发展铺平道路。对于上市公司已经存在的商标纠纷或问题,应及时向专业机构或律师咨询,积极通过多种渠道解决纠纷、消除影响,避免对企业发展造成更大的影响。消除上市公司的商标风险,才能维护广大投资者的合法权益。我国现行法律中还没有针对上市公司商标保护的规定,相关部门应当积极完善商标法律制度,使上市公司的商标保护有法可依。
四、 上市公司存在的专利与商标披露问题
  对上市公司招股说明书(意向书)、年度报告或临时报告等信息披露文件进行详细检阅,可以发现目前上市公司存在的专利、商标问题主要集中在信息披露问题上,主要表现为以下几个方面:
   

  1、违反信息披露准确性原则
  上市公司信息披露的准确性原则要求对外披露信息的内容须与实际相符,无误导性陈述。一些上市公司担心利益受到不利影响,有可能对不利信息的披露避重就轻,或玩弄文字游戏。南开越洋公司2010年2月4日发布公告,宣称汉王科技2010年的招股说明书“故意将天津高院关于管辖权的判决说成是南开越洋起诉被驳回,误导公众以为‘汉王科技侵权纠纷已了’。但事实真相是,天津高院并未对侵权案件本身做任何判决,而只是通过管辖权裁定将案件转至香港仲裁。”
 2、违反信息披露完整性原则
  上市公司信息披露的完整性原则要求对外披露的信息内容完整,无重大遗漏。但一些上市公司的知识产权信息披露与此项要求尚有距离。比如,江西天施康因招投说明书中的专利信息披露不真实而被媒体曝光后,在2010年3月18日发布临时公告称:“……有关监管部门要求保荐机构等中介机构对媒体报道本公司的有关问题进行核查,特此公告。” 江西天施康对于公告中所谓“有关问题”语焉不详,而该“有关问题”正是其所披露专利和专利申请的信息与事实不符。
   3、信息披露的程度各不相同
  上市公司对于知识产权信息的披露程度也各不相同。比如,在知识产权诉讼方面,同洲电子2006年招股说明书详细披露了一桩专利侵权诉讼的基本案情、诉讼请求、进展情况、争议专利介绍、案件管辖权、案件后果及其影响分析,以及公司采取的应对措施等。而三一重工2009年年报对其与戴姆勒奔驰公司诉讼事项的披露,就简略得只有50余字的一句话。
  4、信息披露的内容不太明晰
  有的上市公司对本公司及其控股子公司的知识产权信息合并披露,但又未相互区分或分别介绍,导致无从观察上市公司及其控股子公司各自拥有的知识产权情况。比如,吉林永大集团2010年该公司上市被否。其中,最大的问题就是信息披露的内容不明晰。在“永大”商标信息的披露上没有做到上市公司信息披露的要求。结果,造成了不能上市的后果。
  5、信息披露不规范不统一
如果考察一下上市公司在每项知识产权上所披露的信息细节,就会发现相互之间存在许多差异,比如爱尔眼科2009年招股说明书披露了每件注册商标的商标标识、注册号、种类、所有权人、取得方式(受让)、注册有限期限等6项信息,而华谊兄弟2009年招股说明书则披露了商标名称、状态、注册号、类别等4项信息。此外,目前上市公司在知识产权相关用语的使用上也不规范。比如,同花顺2009年年报把“作品名称”或“软件名称”写成“著作权名称”。

五、 总结
针对以上提到的专利、商标以及信息披露问题,上市公司应该努力完善自己的研发技术,保护自己的品牌,还要做到真实、透明的披露信息。
在专利方面,上市公司应该提高研发投入,不断创造出新产品或新技术,以申请专利保护,提高专利的数量和质量,或借助与研究院所或大专院校合作,充分利用这些机构的人才优势创造出适合自己的新产品或新技术,然后拿来申请专利保护;或者受让或许可获得研究院所或大专院校的专利或专利技术,提升自己的技术实力和自主知识产权的数量和品质。与提高研发投入和提高创新能力同等重要的是,如何在研发前准确有效确定自己的生存空间或研发空间,以及创造出新产品或新技术后如何保护、管理和运用这些成果。在这些方面,建议企业聘请经验丰富的专利代理人或知识产权律师来指导、监督或完成上述工作。
在商标方面,拟上市的企业,需要引起重视的是在国外申请商标注册事宜。近年来,中国商标在海外被抢注现象非常严重。对于产品已经远销国外,或者即将大规模开辟国外市场的拟上市企业来说,如果还没有将自己的商标在国外进行注册保护,那么该企业存在的风险就相当大了。因为一旦被抢注,就很难或要等待很长时间才能进入该国市场。另外,积极寻求在国外注册保护也可以排除自己使用的商标是别人注册商标或近似商标的可能性,如果在该国自己使用的商标已经是别人的注册商标或近似商标而不知,还大量销售产品,就存在因侵犯别人的商标专用权而被起诉和赔偿的风险。
国内的很多上市企业中,还存在严重的潜在侵权现象。由于商标意识淡薄,或者对商标的功能认识不到位,某些企业将自己的logo认为就是企业的商标,因此就仅将企业的logo申请了商标注册,而这些logo中大量的是仅有图形而没有文字,这样的商标严重限制了通过语言来宣传自己的商品或服务。另外,在上市前,由专业商标代理人或知识产权律师代企业做好商标防侵权检索或理清商标的权属问题,也是非常有必要的。
上市公司的知识产权信息披露也是一项很重要的工作,上市公司应该做到信息披露的真实性、规范性、透明性。在上市的招股说明书中,不仅要披露专利收入不稳定的风险、技术泄密的风险、专利出资瑕疵承诺,还应该披露品牌受侵害的风险、商标被认定为驰名商标等信息。这些知识产权信息的披露不仅仅是为了陈述资产状况和描述经营风险,有时还是为了形象包装和吸引投资,有利于上市公司的长远发展。

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