云环境下的知识产权问题初探
作者:王永红 (广东广信律师事务所)       本站发布时间:2011-11-5 14:07:07

【摘要】随着科学技术的发展,云计算正在成为IT产业的发展趋势,它的影响正逐渐渗透到人们的工作和生活的方方面面之中。云计算正在给世界带来一场深刻的技术革命,但与此同时,也对知识产权提出了新的要求。本文拟对云计算中存在的版权问题和专利问题展开探讨,并针对这些问题提出了解决策略以供参考。
【关键词】云计算 版权 专利权 策略

一、云计算概述
(一)云计算的定义
目前,云计算没有统一的定义,这也与云计算本身特征很相似。维基百科对云计算的定义是:一种基于互联网的计算新方式,通过互联网上异构、自治的服务为个人和企业提供按需即取的计算。 由于资源是在互联网上,而互联网通常以云状图案来标示,因此以云来类比这种计算服务,同时云也是对底层基础设施的一种抽象概念。云计算的资源是动态扩展且虚拟化的,通过互联网提供,终端用户不需要了解云中基础设施的细节,不必具有专业的云技术知识,也无需直接进行控制,只需关注业务的体验。关于云计算的描述,其共同特征是:云是一种服务,类似水电一样,按需适用、灵活付费,使用者只关注服务本身。
事实上,大多数用户都使用过云计算。例如,网络邮件的撰写和发送,无需适用个人桌面上的outlook。谷歌公司提供的Google Document服务也属于典型的云计算服务,即用户通过网络使用谷歌公司的字表处理软件,其软件应用和数据存储都是在谷歌公司的服务器上,而非用户的桌面电脑上。还有当前被广泛适用的搜狗拼音输入法,它其实也是一种云服务。搜狗输入法能够以快速简单的方式为使用者提供需要的语境、备选的语素,使得文字的编排可以成为激发灵感的一个辅助工具,但是用户并不关注搜狗输入法在后台运行的数千台服务器提供的大型集群计算。
(二)云计算的特点
1.超大规模。为了具有超级计算能力和海量存储,云计算系统通常由成千上万的计算机组成,如Google云计算已经拥有100多万台服务器,Amazon、IBM、微软、Yahoo等的“云”均拥有几十万台服务器。
2.虚拟化。云计算把虚拟化技术作为提供自己底层技术的平台,用户无需自己建立数据中心,通过虚拟平台进行资源管理,由云服务提供商提供所需信息。该平台支持用户在任意位置使用各种终端获取应用服务。所请求的资源来自“云”,而不是固定的有形的实体。应用在“云”中某处运行,但实际上用户无需了解、也不用担心应用运行的具体位置。只需要一台笔记本或者一个手机,就可以通过网络服务来实现我们需要的一切,甚至包括超级计算这样的任务。这样一方面降低了维护成本,另一方面通过在一个服务器上部署多个虚拟机和应用,提高了资源利用率。
3.高可靠性。当某个节点发生故障时,云计算系统会将数据备份到其他节点,使整个系统正常运行。
4.通用性。云计算不针对特定的应用,在“云”的支撑下可以构造出千变万化的应用,用一个“云”可以同时支撑不同的应用运行。
5.可扩展性。云计算必须保证随时可以为用户提供服务,可以根据用户的需求动态分配资源,这样可提高资源利用率,减少资源浪费。
6.按需服务。“云”是一个庞大的资源地,按需购买。
7.高性价比。“云”的自动化集中式管理使大量企业无需负担日益高昂的数据中心管理成本,“云”的通用性使资源的利用率较之传统系统大幅提升,因此用户可以充分享受此低成本优势。
(三)云计算的形式
云计算的业务模式分为基云(IaaS)设施即服务、平云(PaaS)平台即服务和软云(Sa aS)软件即服务,基云是指将IT的基础设施作为业务平台,直接按资源占用的时长和多少,通过公共互联网进行业务实现的“云”,他的价值在于提高I T资源的利用率;平云系指将应用开发环境作为业务平台,将应用开发的接口和工具提供给用户用于创造新的应用,并利用互联网和提供商来进行业务实现的“云”,他可以提高系统开发效率,同时可以节约成本;软云系指基于或平云开发的软件,他最大的价值在于其灵活的商业途径。
(四)云计算的发展和未来
从全球范围看,各种信息表明,2011年云计算开始步入应用阶段。世界各国政府十分关注云计算并推出系列措施推动云计算的研发和应用;全球电子信息领域的主要厂商都在围绕云计算重新布局;主要互联网公司纷纷通过开放平台对外提供云计算服务,构建生态链,形成新的竞争焦点,一个完整的云计算产业链模型已初步形成;各个行业也认识到云计算的优势和价值,纷纷推出各种云计算相关应用。与此同时,越来越多的客户开始接受云计算模式,越来越多的数据和应用正在不断地向“云”中迁移。
与此同时,国际垄断巨头们正着手规划自己云计算的技术战略,并开始了这一领域里新一轮的“技术圈地”与“专利布局”,如谷歌的云数据中心冷却专利,微软的云数据迁移专利,以及IBM的“蓝云计划”相关专利等等。2008年7月,雅虎、英特尔和惠普公司共同宣布,将组建一个云计算研究联盟,以推进云计算技术的发展。2009年11月思科、EMC和VMware宣布结成虚拟计算环境(Virtual Computing Environment)联盟,三家公司推出了VBlock基础架构包,并成立一个独立的公司Acadia来为数据中心提供端到端业务的私有云基础架构建设方案。
在国内,从政府到企业,对于云计算的热情也是一路高涨。政府部门对于云计算及其发展趋势的高度重视,并以将云计算视为下一代信息技术的重要内容,积极促进云计算的研发和示范应用。国家发改委、工信部已于2010年10月联合发文要求加强我国云计算创新发展顶层设计和科学布局,并确定在北京、上海、深圳、杭州、无锡等五个城市先行开展云计算服务创新发展试点示范工作。据称,中国电子信息领域的先导研究机构和企业,在云计算核心技术研发、应用解决方案以及服务模式创新方面已经取得了一系列重要进展。
总之,云计算意味着一切计算任务都可以通过网络交给服务器来处理,个人计算机和终端设备只是一个接收工具,从而减少了终端的负担,同时也将大大提高办公效率。

二、云计算与知识产权
(一)云环境下的版权问题
云计算时代的到来,给互联网产业、软件产业和版权产业的发展带来了新的发展机遇。但是同时也对软件、数字作品的授权使用方式进行了改变,这其中所面临版权问题尤其突出,对传统版权的法律制度、授权模式、使用方式提出了严峻的挑战。
在“平台即服务”与“软件即服务”的模式下,除了存在权利归属方面的纷争外,云服务下用户的责任承担问题也是一大疑惑。大多数文件共享,尤其是音乐、视频共享所引发的纠纷就属于此类情形。当前,云计算引发的版权纠纷已不再只是理论上的推演,而是已经发生的事实。
美国第二巡回上诉法院审理的Cartoon Network LLLP v. CSC Holdings, Inc.案虽然在判决书中没有使用“云计算”字句,但是其中所涉及的内容其实已经属于“云计算”问题。在该案中,被告开发了以网络为基础的远程存储数字录像机(RS-DVR),该系统允许有线电视的用户无需使用传统DVR便可将有线节目录制到被告的中心服务器上,并通过远程控制方式予以维护。传统的有线电视公司通过同轴电缆将不同的内容提供者的电视节目传输至用户,通常情况下,这些不同电视频道的节目被处理成一个数据流,并实时传输至用户。而在RS-DVR中,这个数据流被分离成两部分,一部分立即传输至用户,但同时也传输至宽带媒体路由器的设备中。该设备对数据流进行缓存,重编格式,并发送到服务器上,该服务器包含两个数据缓存器和一些高容量的硬盘。所有数据流都传输到第一个缓存器上,当用户需要录制其中任一节目时,服务器便可自动响应,并将该节目的数据移入第二个缓存器上。第一个缓存器对数据的缓存时间不超过十分之一秒,即数据会每隔十分之一秒便擦除。RS-DVR是一个非常复杂的系统,需要大量的电脑、有线网络和具备很强的处理能力,还需全周24小时都工作的雇员。但对于用户而言,RS-DVR与传统的机顶盒没有什么区别。在该案中,运营商被指控侵犯版权作品的公开表演权和复制权,并被认为构成对用户的引诱侵权。 而本案的争诉焦点主要集中在以下三个方面:
(1)被告服务器所产生的缓冲信息是否属于“复制物”?
根据本案显示,双方当事人对无论是否有任何订户做出请求,原告的节目信息都会经过被告的缓冲处理这一事实没有争议。问题的关键是:当被告将信息缓冲形成特定的作品时,是否已经属于“复制”,从而该作品构成著作权法中的侵权行为?法院根据著作权法相关规定认为:作品必须通过载体或媒介来予以实现,从而得以呈现;且此呈现或状况必须不能仅维持于一个短暂的期间。在该案中,虽然原告的作品确实曾经存在于被告的缓冲器之中,而且至少能够将缓冲器中一小部分作品信息予以呈现或复制,但是由于在缓冲器中的每个呈现都仅存续了约一秒钟左右的时间后即消逝被取代,在时间上停留得很“短暂”或瞬间即逝,因此不符合“附着”的期间构成要件,原告的作品并未体现于被告的缓冲器之中。
(2)录像行为的主导者是谁,是否应负直接侵权行为责任?
一般在侵犯版权的案件中,对被控侵权行为和侵权人都较少有疑问。然而,本案中,在订户用遥控方式选择好了所要录像的节目后,该节目的一份未经授权的复制物会存留在被告的服务器之中等待回播给订户。问题在于:这份未经授权的复制物究竟是由谁复制的?如果是由被告复制的,那么原告的直接侵权诉求才可能获得成功;如果是由原告复制,被告则最多承担间接侵权责任,但原告并没有提出这一主张,因此被告应当获得胜利。
同时,审理该案的法院援引了另一案件的观点来区分直接侵权与间接侵权之间的界限:著作权法中的直接侵权行为责任表明当事人对于他人用以从事非法复制的工具不仅拥有所有权,而且必须存在事实上的侵权行为,并且该侵权行为与非法复制之间有相当接近的因果联系,从而能够认定该复制工具的所有人已非法侵入版权人的专属权利领域。在本案中有两处地方体现了当事人的自主行为:其一,被告设计、容纳和维修了一个专门复制电视节目内容的系统;其二,订户或使用者指令此机器对特定节目予以复制。这跟传统的录像机的使用近似,整个复制是由在录像机上按下“录像”按钮的人完成,而不是由生产、制造或维修该机器的厂商所为。法院认为被告的操作系统其实与录像机的操作并没有实质不同。由于本案中所涉系统是在订户或使用者发出指令后自动对节目进行复制,因此不应对纯粹地系统工具所有人也即被告科以直接侵权行为责任。
此外,法院还特别强调,在辨明何者为复制行为人时,必须区分请求复制的要求或指令究竟是向一名被告的工作人员提出,还是直接向一个机器或一套系统提出,然后由该机器或系统依指令实施复制行为。从这个角度看,被告出售的是该系统的使用权,订户对其系统自动取用的做法如同经营影印业务一般,需对顾客使用其所拥有的复印机的行为收取费用。上诉法院考虑到被告对于节目的播出无法控制,并基于本案的特定事实,判定实际从事复制行为的当事人应当是被告所提供系统的订户或使用人,而不是被告。虽然被告是相关机器的提供者,但不能据此论断其应负直接侵权责任。
(3)录像信息的回播由谁主导,是否构成公开表演。
原告主张,当被告通过远程遥控数字录像系统将原告的节目内容复制并回播传输给其订户时,被告就已经侵犯了原告的公开表演权。而被告认为,整个传输过程是由其订户或使用者操作完成;即使传输是由被告所为,但对象并不涉及广大公众,因此不构成法律上的“公开”表演。上诉法院表示,在判定被告是否将作品予以传输,从而构成公开表演时,虽然著作权法中并未明确“表演(performance)”以及“公开(to the public)”的定义,但依第101条的规定,“对于著作予以‘公开’表演或展示是指:对公众开放之地点,或任何其它通常家庭及社交关系以外之多数人所聚集之场所表演或展示;将著作之表演或展示,藉由任何装置或方法,播送或播送至前款所定之场所或公众,不论得以接收该表演或展示之公众系于同地或异地,抑或同时或异时接收。”  其中的第一款规定显然是不适用于本案。因此,上诉法院认为该问题的关键在于何者“得以接收(capable of receiving)”通过传输而获得的表演,即重点应是针对特定传输的潜在观众。由于被告的远程遥控数字录像系统的回播传输在设计上针对的是特定订户或使用人的指令,为其制作特定的复制物,然后再回播传输给该特定订户或使用人,这并不是向公众表演,故不构成对著作权人公开表演权的侵犯。
本案法院在界定“复制”时首次加入了时间要件,要求被控侵权物的存续必须具有一定的“持续性”,不能仅仅是暂时存放或过渡性复制。这一界定对于日趋发达的电子商务市场而言将具有深远影响。因为在当今市场环境下,越来越多的交易或行为模式都逐渐以实时,或近乎等同于光速的“电子信息流”来实现,时间要件的出现将会导致未来的争议焦点可能集中于界定时间的“持续性”之上。这也可能让著作权的争议失焦,把原本应为“科技中立”的基本原则转化成为让潜在的侵权者试图以科技手段来规避对著作物的侵权责任。
而且,本案的判决结果在美国的各种群体中也产生了不同程度的影响。对消费者来说,本案的胜利将有助于未来通讯网络的技术创新和新的经营模式的发展。但是,对于权利人而言,这只不过是一场持续战之外的另一场战役,未来要走的路还很长。需要指出的是,被告的这套系统截至整个诉讼结束都还只是停留在测试阶段,如果未来的发展模式与本案的内容不同,就仍有可能引发新的讼争。此外,本案的判决必将对未来网络内容的传输和内容的提供造成极大的冲击,因为这将直接影响到它们未来电视转播的收益和授权协商。因此,美国的几个职业运动联盟就对本案的发展表示了高度关切,向上诉法院提出了书状。
虽然本案的判决结果虽然让被告得以侥幸过关,还让“云计算”背后所产生的著作权问题得到初步厘清。但是其中还是存在许多悬而未决的问题,诸如间接侵权责任、网络服务提供者“安全避风港”的免责条款以及如何适用等,这些都有待未来的案例和讨论提供更多的指引,这也意味着随时有可能爆发新的诉讼。有鉴于此,CSC公司虽然获得胜诉,但还是主动与各个内容提供商展开了授权协商。
在我国,与著作权有关的现行法律法规已不足以应对未来新技术的应用与发展,因此,需要做出更有前瞻性的定义与规范。例如我国对如何构成复制、发表、放映与网络传播等问题都没有进行准确的界定,特别是在网络时代和新技术日新月异的环境下,侵权行为的判定也变得日趋复杂。至于如何构成“公众”,同样也没有将其明确规范。这些都会让法院在未来遭遇到与之相关的案件时感到无所适从,很容易引发原本可以避免的争议,更极易造成各个案件审判标准不一致,保护强度不统一等诸多问题,从而对中国未来的电子商务市场和高科技发展造成不必要的障碍。
(二)云环境下的专利问题
云计算本身其实不是计算,而是一种方法论,是人们观念的改变。在云计算时代,可能会出现一些全新视角的技术和方法,而这些技术和方法或许已经超出了现有知识体系的边界,从而给专利授权造成困惑,致使一些革命性的技术和方法无法得到专利法的保护。
《中华人民共和国专利法》第二条第二款中规定:“专利法所称发明,是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案”。在国家知识产权局2010年版的《专利审查指南》第二部分第一章中,又对《专利法》的第二条第一款进行了解释:“专利法所称的发明,是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案,是对可申请专利保护的发明客体的一般性定义,不是判断新颖性、创造性的具体审查标准。技术方案是对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术手段的集合。技术手段通常是由技术特征来体现的。未采用技术手段解决技术问题,以获得符合自然规律的技术效果的方案,不属于专利法第二条第二款规定的客体。”由此可以看出,“人为设计”和“自然规律”是区分专利权的关键,但是如何界定“人为设计”和“自然规律”,审查指南中并没有再给出更明确的定义。
(1)如何理解“自然规律”
汉语词典对自然规律的解释是,存在于自然界一切事物中的客观规律,也称作自然法则。自然界是指客观存在的物理世界。随着人类所掌握的知识的增加,对自然规律的认识也在不断提高。其最基本的特征是:自然规律本身具有不以人的意志为转移的客观性,人不能任意改变、创造或消灭自然规律。
然而随着计算机、互联网的出现,尤其是云计算的出现,人们对“自然规律”的认识将会发生重大改变。因为云计算将构建一个不同于现有 “物理世界”的 “虚拟世界”,这个世界虽然客观存在,但是它并不遵循人类所在世界的“自然规律”,在“虚拟世界”里有它们自己的“自然法则”。
因此在云计算时代,对“自然规律”的定义将与以往不同:在一个确定的界内,存在的一切事物遵循着特定的规则,界内的任何事物无法改变、创造或者消灭这些规则。按照这个定义,通过计算机构建的“虚拟世界”和我们所处的世界是两个不同的“界”,虚拟世界里的规则由人类设计,虽然虚拟世界里的“事物”无法改变这些规则,但是人类可以修改或创造它们。
因此,专利审查人员在审核“计算机程序发明专利”的时候,应该转变传统观念,注重从计算机本身特殊性来理解自然规律。
(2)如何理解“人为设计”
计算机“虚拟世界”里的法则是“人为设计”的。人们先指定了两个最基本的符号0和1作为构成“虚拟世界”里万物的基本元素,然后设计了一系列的规则来丰富“虚拟世界”的内容,比如计算规则,程序编码规则,IP地址等。
信息技术竞争是未来国家之间竞争的焦点,具体体现在对“虚拟世界”的控制程度,比如目前的“虚拟世界”全部由国外控制,因为规则的设计者是国外的人。然而目前运行的这个“虚拟世界”很初级,存在很多问题,比如能耗、运算速度、IP资源等。云计算的出现实际上就是要重新构建一个更加合理有效的“虚拟世界”,这就必然会导致很多的规则被修订。而这种修订的规则实际上就是“人为设计”的方法,这些方法将从技术上彻底改变目前存在的能耗、运算速度、IP资源等问题。
可是,智力活动的规则和方法在现实世界中尚还比较容易辨识,但放在云环境中,则未必那么清晰。或者简单来说,现实世界中的智力活动的规则和方法,放在云环境中是否能够具备可专利的条件?甚至会不会有一些革命性的云处理方法,会被审查员认为是“智力活动的规则和方法”而不授予专利。因此,对于这样一些革命性的方法,国内的审查人员不能按照以前的专利审查方法,根据该申请是否属于在现有技术上的创新而决定该方法是否属于“人为设计”,而应该从该方法是否解决了当前存在的技术难题来判断。
总之,在云计算时代,国内在数据处理方面所申请的专利方法将会发生本质的改变,一些国际领先的核心技术和关键技术将会以专利的形式寻求知识产权保护。然而在国内申请数据处理方面的原创性基础发明专利时,大多数专利会因为专利法第二条第二款而被驳回,而造成这种现象的主要原因在于审查员对“人为设计”、“自然规律”、“智力活动”的理解有偏差。中国目前处于抢夺信息技术国际话语权的关键时期,而专利是保护话语权的重要手段之一,因此国内负责信息技术的专利审查人员对信息技术的理解程度直接关系到未来云计算时代国家竞争的问题。由于在专利审查时,没有对“人工设计”、“自然规律”等做出明确的解释,所以在审查信息技术方面的专利的时候,有时候会因为专利审查员的理解不同而失去对重大技术的保护,从而失去在国际上的话语权,更为严重的事情或许是在国内驳回之后,国外会申请同样或者类似的专利技术,达到控制国际话语权的目的。

三、云环境下的知识产权策略
(一)版权策略
从上述对云计算环境下的版权问题的案例分析来看,版权问题是云计算应用中一个重要的问题。而对于云环境下版权的保护,仅仅凭藉单一的手段是不够的,需要一个完备的体系,涉及多个层面。
(1)完善相关的法律制度、标准及协议
从法律角度讲,云计算环境下的版权管理属于电子版权,因而保护电子版权的法规适合于云计算环境下的版权管理和保护,不须另行规定。由于历史原因,我国现行法律对电子版权的保护还比较滞后,《著作权法》对版权侵权进行了原则性的规定,同时,2005年6月生效的中国《信息网络传播权保护条例》对数字版权作出了一些初步规定,但由于网络技术日新月异,新的传播手段不断出现,如搜索引擎,P2P,微博等,即使是像《信息网络传播权保护条例》这样的最新立法成果也无法明确解决很多云计算环境下的版权保护或类似问题。因此有必要加快关于电子版权和网络版权的立法,修订相关条例或者制定一部全新的《电子版权法》:一是明确的在信息的传播和取得等方面做出规定,在不损害网络健康发展的基础上,对权利人的权利给予明确的保护;二是协调好专有性和公开共有的矛盾,明确法定许可、合理使用的范围;三是吸收已有知识产权保护中的合理经验,明确适用严格责任的规则原则,详细规定网络侵权的法律责任,使得网络侵权纠纷的实物操作切实有章可循。
而有关云计算环境的政策法规,随着云计算的发展和应用,各行业内应该开始关注标准和协议问题。使用云计算的各个行业的管理者应该积极组织人员展开关于云计算所需的标准和相关协议的研究,并形成行业的应用规范,以保障版权所有者的合法权利。同时,由于数据安全和保密问题更多涉及的是政策层面的问题,云计算企业的管理政策、企业信誉,甚至国家政策,都可能对云计算数据的安全造成极大的影响,所以需要整个产业链中的各个利益相关者在发展过程中不断磨合、谈判和研究,以促成相关管理章程或政策法规制度的出台,从而对版权管理和保护、责任追究及各方权利提供有力的保障。
(2)设立监管机构
由于整个“云”涉及的范围广,包括了众多相关者的利益,而在利益面前,如果没有相对独立的机构对于其中的版权进行有效的管理和保护,其结果是影响整个行业的健康发展。为此,要实现对云计算中版权的有效监管,可设立以政府为主导的、可信的第三方监管和协调机构。政府的主导与管理是为了保证第三方监管机构的可靠性和权威性。第三方监管机构除了进行必要的监督和管理,对云服务提供商进行审查评估,更重要的是对其中涉及的诸如版权等核心利益,在云服务提供商、云内容提供者、云服务使用者之间进行有效的协调和分配。
服务等级协议(SLA,Service Level Agreement)是一个明确各方权利与责任的较好机制。一方面SLA可以较好的保证服务的质量,另一方面,SLA确定了双方的经济关系和赔偿机制。监管机构应该根据SLA的要求,对云服务进行各方面的监督,以保证用户和服务提供商、版权所有人的权利和利益。一旦出现了违反SLA的行为,监管机构可以要求其进行合法的赔偿。
(3)聘请专业律师,制定完善的知识产权战略
尽管云计算背后诸如侵权责任、网络服务提供者“安全避风港”的免责条款以及如何适用等很多版权问题还悬而未决,但是各开发云计算服务的企业仍然应当及早制定适宜企业自身发展的知识产权战略,对云计算服务中隐藏的、可能出现的潜在威胁提前做出预防和消除,唯有如此,企业的云计算服务才能良好顺畅的发展下去。
(4)加强对相关技术的学习和应用研究
在云计算环境下,数据的存储和管理都是在统一的“云”里面进行的,这有利于利用相关的数字版权保护技术对其进行管理和保护。数字版权保护技术是指在现有网络环境下,以一定的数字计算方法对电子书、数据库、音频、视频等的数字内容的保护。该技术可以有效保护该数字内容的版权,或者可以说增强了数字复制的困难性,使用户的复制行为变得不那么简单易行。现在主要的手段有反复制设备、电子水印、数字签名或数字指纹技术、电子版权管理系统、追踪系统以及控制进人受保护作品的措施。目前,保护电子版权最有效的核心技术是数字版权管理,即 DigitalRights Management(DRM)。DRM是一种用于加密、分发、销售电子网络书刊和控制用户。
使用途径的技术保护措施。与我们通常印象中的电子文档不同,用户必须将购买后的电子文档下载到专门的阅读器中,并首先经过阅读器中的DRM进行加密。随着加密技术的不断完善,确保了用户只能在自己的阅读器中进行阅读,而不能对电子文档进行转存或复制等其它操作,从而避免了盗版的发生,真正做到对电子书版权的保护,切实保障了版权人的经济利益。
(二)专利策略
专利授权无疑是世界各国掌握话语权的最主要的手段之一。在信息技术领域,专利的作用更加明显。在云计算竞争中,美国政府的态度是非常积极的。可以预见,数据处理方面的专利申请数量在美国仍然会呈现增长趋势,因为云计算的竞争最主要的部分就是信息技术的竞争,在信息技术中,硬件部分的竞争空间已经不大,但数据处理部分的竞争仍处于初级阶段,发挥的空间非常大。比如IPv4、IPv6是互联网的根,但是它们提供的是有限数量空间,而对于一个虚拟世界来说,有限空间意味着灾难,因为无限的发展会导致有限边界的崩溃。所以能够无限增长又能兼容IPv4和IPv6的规则必定是未来的趋势,而新的IP规则将直接冲击美国目前所控制的话语权。
因此,对企业来说,为了在竞争中要抢夺到主动权,一方面要加强本企业专利技术的保护,技术创新的同时要注重专利技术查新,及时申请和保护自己的专利权,拥有自主知识产权,取得市场竞争优势;另一方面,要及时了解他人的专利技术,以免低水平重复,也可以为自己的创新和发展寻找更高的起点,同时也避免在实施时构成对他人专利权的侵犯。
此外,由于中国目前在信息领域没有掌握核心技术,一些审查人员没有审查“数据处理”方面核心技术专利的经验,难以把握单纯的智力活动和采用智力活动解决核心技术难题之间的差别,因此有可能会造成一些不可挽回的失误,用法律手段强行让中国失去对云计算核心技术的控制权,为了避免出现这样的失误,针对智力活动产生的专利,笔者建议在审查授权时应该采用以下一些对策:
(1)尊重事实,不要有先入为主的思想。
其一,由于在PC时代、互联网时代,中国没有任何核心技术,国内的IT企业申请的发明专利也只是在国外技术上的创新。因此当出现全新的、国外也没有的创新方法的时候,要尊重事实,不能因为国外公司不能做到就否认这个专利发明的正确性。要严格按照专利法里的要求来处理,即使是审查员不理解专利的发明原理,但是只要这个发明方法采用“智力活动”制定的规则,实实在在解决了人们面临的技术难题,而且除了这种方法,目前人们还找不到其它的方法来解决这个技术难题,那么就应该按照专利法上的规定,确定该方法在专利权保护的范围之内,而不能因为审查员不理解就驳回申请。
其二,不能拿国外发明的所谓“公认技术”作为判断标准。目前的虚拟世界处于初级阶段,其最基础的规则也可能被调整,比如二进制、IP规则可能会被更加合理的规则方法替换。因此,审查人员的思想不能墨守陈规,固步自封,应当与时俱进,用发展的眼光来看待虚拟世界的新规则和新方法。
其三,不要根据公司的规模来判断技术是否属于专利范畴。国际知名公司的整体技术水平的确会高,但是在云计算竞争中,这些有技术实力的公司由于惯性影响,很难推出革命性的技术,而小公司可以自由发挥,创造出一些具有革命意义的核心技术和方法。
(2)审查人员要有民族责任性,适度宽松,尽量保护基于“智力活动”的发明专利。
外国媒体曾预计, 2011年中国年度专利申请总量将有望超过日本和美国。然而中国2009年申请的全部专利中,一半是实用新型,而事实上包括美国在内的世界大多数国家并不认可这一类型的专利。诚然,在这些专利里,很多是没有价值的,但是这些专利的内容毕竟还是受到了法律的保护。而由“智力活动”产生的“数据处理”类发明专利,美国等国家是非常重视的。所以,对于由“智力活动”产生的发明专利,在专利法允许的范围内,应尽可能多的获得授权,先从法律的角度进行保护。在中国申请的数据处理方面的专利里,如果有一部分存在价值,那么中国在云计算时代成为全球领跑者就有可能成为现实。因为在云计算时代,国际话语权的取得,不仅是技术研究人员的问题,而且涉及多个方面,是一个系统工程,专利保护只是其中一个非常重要的环节而已。



[参考文献]:
1. 范朝东、高宏伟、杨望仙.云计算研究与发展概述.先进技术研究通报.2010年第4期。
2. 梁志文.云计算、技术中立与版权责任.法学.2011年第3期。
3. 孙远钊.初探“云计算”的著作权问题.科技与法律.2010年第5期。
4. 郭海霞.云计算环境下数字图书馆版权保护和管理初探.法律文献信息与研究.2010年第2期。

( 说明:文中的观点或信息与本网站主办单位无关)