论互联网工具软件的法律责任
作者:陈际红 (北京市中伦律师事务所)       本站发布时间:2011-10-30 14:22:06

内容提要: 互联网工具软件一方面促进了互联网的普及和发展,另一方由于其工具属性的特点又极易被滥用而成为侵权的工具。基于大量的实际案例,本文着重关注了互联网工具软件可能面临的主要法律问题,包括版权侵权和不正当竞争,并就工具软件的开发者如何避免有关的法律风险提出了建设性的策略和方法。为了产业的发展,法律须在侵权与非侵权之间划出一条合理的界限,既要合理的尊重和保护私权,同时也应该为互联网工具软件的开发者提供合理的“避风港”以保护和促进技术创新,这是一个值得深入研究的课题。
关键词:   互联网工具软件/工具软件/侵权/外挂/不正当竞争

一、 互联网工具软件特点及其面临的法律问题
随着互联网技术的发展和互联网应用的普及,互联网工具软件已被广泛使用,如下载工具软件、音视频播放软件以及互联网安全软件等。互联网工具软件是相对于系统软件和通用应用软件而言,由于其形式的多样性,很难给互联网工具软件一个准确的定义。但是,互联网工具软件通常具备一些共同的特点:首先,客观上,互联网工具软件一般由软件开发商提供给互联网用户,由互联网用户进行实际使用并实现其解决特定问题的功能,受众具有大众性;其次,由于其“工具”属性,很多情况下工具软件都表现为对第三方软件的运行产生一定互动或影响。因此,由于互联网工具软件的“工具”属性,很可能会被用来实施侵权等违法行为。
概括讲,互联网工具软件的法律风险来源于以下的诸方面。
1.版权方面
首先是来自版权侵权方面。众多的互联网工具软件都可以实现作品的传播功能,可能会被用作实施版权侵权的工具,侵权行为中所涉及的权利包括信息网络传播权、复制权和广播权等;再比如互联网安全软件,用户使用该软件后,该互联网安全软件可能会以其“认为”的更安全的方式对用户电脑中的若干软件的运行产生改变,这就有可能涉及对软件著作权中的修改权的侵犯。
典型的案件有迅雷诉超级兔子案。2007年8月,“超级兔子”推出“迅雷超级兔子版”,未经迅雷允许去掉了迅雷软件界面的所有广告以及迅雷旗下狗狗搜索,就本案广州市天河区人民法院判决认为,被告蔡旋未经授权修改原告开发并享有著作权的迅雷5系列软件的行为非法,其修改和传播行为破坏了原告软件功能的完整性,侵犯了原告迅雷公司对迅雷5软件享有的著作人身权和财产权等各项权利。
2.不正当竞争方面
互联网工具软件的运行可能会对第三方开发商的软件运行模式产生互动或影响,在双方构成竞争或潜在竞争关系的前提下,这种影响往往可能会构成对该第三方的不正当竞争。
比如,在北京搜狐互联网信息服务有限公司诉北京珠峰万维科技发展有限公司等一案中,法院认为,由于被告利用mysearch软件在搜狐公司的搜索页面上增加了包含8848网站在内的搜索导航条和具有广告性质的内容,导致访问者在搜狐公司的页面上能够轻易地访问8848网站及其所链接的网站,极易引导或带走搜狐公司网站的访问者,损害搜狐公司的商业利益,且会导致搜狐公司的网站系统运行缓慢,降低搜狐公司向互联网用户提供服务的质量和声誉等。鉴于被告向互联网用户提供mysearch软件的行为违背诚实信用原则,对搜狐公司合法权益造成损害,且不利于互联网市场秩序的健康发展,其行为构成对搜狐公司的不正当竞争。

二、 互联网工具软件避免侵权的基本策略
一方面,互联网工具软件面临着侵权和不正当竞争的法律风险,同时,其在互联网的发展中又具有不可替代的功能和作用,因此,讨论互联网工具软件法律风险的防范具有重要的现实意义。
1. 如何避免版权侵权
1) 工具软件不能包含或捆绑第三方软件一起发布
复制权是软件著作权人一项重要权利,未经著作权人许可,复制其全部或部分源代码或执行代码,构成对软件著作权的侵犯。基于此,工具软件的开发者,在发布其工具软件过程中,应当只向用户只提供安全工具软件本身,而在工具软件中不应包含第三方软件的任何源代码或目标代码,也不应包括“修改”后的第三方软件的代码。在番茄花园案例中,被告在发布的产品中,不但包括其开发的工具软件部分,还复制了微软的WindowsXP软件,通过互联网发布供公众下载,基于此,被告构成了对微软公司软件著作权的侵犯。
2) 工具软件不能对第三方软件进行修改
除非有法律规定的例外,对第三方软件的修改要经过权利人的同意,否则构成对软件修改权的侵犯。修改的方式不仅包括对软件源程序和目标程序的修改,也包括对符合“作品”条件的软件界面的修改。依照《计算机软件保护条例》之规定,计算机软件的修改包括对软件进行增补、删节,或者改变指令、语句顺序的行为。同时,该条例亦对“修改权”规定了合理使用的例外情形,软件用户为了把软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能而进行必要的修改的,可以不经软件著作权人的同意,但是不得向任何第三方提供修改后的软件。需要注意的是,用户为自身的目的可以行使法定的修改权,但不得用于其它的商业目的。因此,在利用这一法律规则中,工具软件的开发商不能直接去修改第三方公司的软件,而应仅限于向最终用户提供工具,可由最终用户利用这样的工具软件自主决定和实施对第三方软件的修改,以达到最终用户提高软件性能或改进软件功能的目的。
3) 工具软件不能破坏第三方软件为保护著作权而采取的技术保护措施
目前权利人采用的技术保护措施主要包括反复制设备、控制进入受保护作品的技术保护措施、追踪系统、标准系统、电子版权管理系统以及电子水印、数字签名等。侵害著作权人所采取的技术措施主要有两类:一类是规避访问控制技术措施;一类是规避作品使用控制技术措施。如果工具软件开发商在开发和应用工具软件中,实施了对第三方软件技术措施的破坏或规避,则构成侵权。
应当注意一点的是,目前具有对技术保护措施的滥用的倾向,进而会侵害用户的利益,破坏版权人和公众的利益平衡。实践当中,一些软件开发商为了实现将软件与其他软件、硬件或特定服务捆绑的目的,会采取一些技术措施来实现其捆绑的目的,对于这一类技术措施,一般不应视为著作权法保护的合法技术措施。比如,在北京市高级人民法院在最近发布的《关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见(一)(试行)》中也明确规定,用于实现作品、表演、录音录像制品与产品或者服务的捆绑销售的技术措施不应认定为应受著作权法保护的技术措施。当然,需要明确一点,这里的“不应认定为应受著作权法保护的技术措施”只是指不受著作权法的保护,并不意味着不受其他法律的保护,比如,对这类技术措施的破坏也可能会构成不正当竞争。

4) 工具软件的开发者应尽量直接向最终用户发行工具软件
鉴于一般情况下,工具软件的开发商所承担责任的往往是共同侵权责任,是他人使用工具软件构成侵权行为为前提,因此,互联网工具软件的开发商应直接向终端用户提供。终端用户的自我使用行为一般具有非营利性,往往不构成直接的著作权侵权,在此前提下,软件的提供商可能会在很大程度上免责。

2. 如何避免不正当竞争
针对互联网安全工具软件,为规避不正当竞争的法律风险,软件的提供商可以注意以下几个方面:
第一点,提供商应该就自己的经营范围与目标软件提供商的经营范围有明确的区分,二者的经营范围越接近(或者说替代关系越强),则提供商构成不正当竞争的风险就越大。
第二点,对目标软件运行的修改应尽量仅限于“提升安全”的范畴,而对目标软件中包含的“商业运营模式”应尽可能的避免修改或干扰。对于互联网环境中运营的软件,广告收入往往是运营商主要的利润来源,实践当中的众多案件都针对广告窗口/内容的屏蔽,这些行为通常都会干扰运营商的收入来源,这往往可能会构成对运营商的不正当竞争。
第三点,工具软件所针对的目标软件越宽泛,则软件的提供商不构成侵权的可能性就越大(也就是说不构成教唆和帮助行为的可能性就越大),因此,在工具软件的设计上,应尽可能避免只针对某一特定软件进行设计。
最后,要充分尊重终端用户的知情权和选择权。首先是应向终端用户进行足够的明示,由终端用户在知情的前提下自主决定是否启用相关功能,一般认为消费者对工具软件的知情权至少要包括:
 软件的主要功能;
 软件占用的资源;
 软件的安装和卸载程序;
 软件的使用条款;
 软件的潜在风险和对计算机及其它软件的限制。
选择权至少要包括:
 选择安装的权力
 选择卸载的权力
 选择启动和关闭的权力
 选择同类其它软件的权力

3. 互联网工具软件应当与非法外挂软件划开界限
“外挂”本是一个中性的技术词汇,非法律语言,所谓外挂,就是独立于软件之外的能够在软件运行的同时影响软件的运行的程序。比较常见的有挂机软件、加速软件、封包外挂等等。事实上,关于外挂仅见于新闻出版总署、信息产业部、国家工商行政管理总局、国家版权局、全国“扫黄”“打非”工作小组办公室于2003年12月18日联合发布的《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》(新出联〔2003〕19号) , 该通知指出,“私服”及“外挂”违法行为是指未经许可或授权,破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、私自架设服务器、制作游戏充值卡(点卡),运营或挂接运营合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品,从而谋取利益、侵害他人利益,“私服”、“外挂”违法行为属于非法互联网出版活动,应依法予以严厉打击。
互联网工具软件要与非法的外挂划清界限,应考虑以下两个方面:一是要避免对他人权利/权益的侵害,主要是避免版权侵权或不正当竞争;二是要遵守监管的法律法规。上面提到的《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》就属于互联网监管方面的规范性文件,其对“外挂”的定义在落脚点上不仅限于对他人私权的侵犯上,同时也强调了“非法互联网出版”这一性质,因此,对于互联网工具软件的开发商,在避免侵犯私权的基础上,也应取得相应的法律资质,软件的发布要符合法律监管的要求。比如,在北京市海淀区人民法院审结的被告人谈文明、刘红利、沈文忠3人非法运营针对“传奇3G”网络游戏开发的外挂软件一案,该案是全国首例以侵犯著作权罪提起公诉的涉及网络游戏外挂软件的刑事案件,法院最终判决3被告行为不构成侵犯著作权罪,应以非法经营罪定罪处罚。法院经审理认为,被告人谈文明等人的行为既违反了我国关于互联网信息服务的管理规定,又违反了我国对于出版活动的管理规定,同时又侵害了著作权人的合法利益,严重扰乱了市场秩序,经营数额高达人民币280余万元,属于情节特别严重,依照相关司法解释规定,以非法经营罪定罪处罚。

三、 实践中应当认定为不构成侵权的几种情形
第一种情形:作为共同侵权的一方,互联网工具软件构成著作权侵权应以直接著作权侵权行为的存在为前提,如果不存在直接著作权侵权行为,一般不应认定互联网工具软件构成著作权侵权。如果网络用户使用互联网工具软件的行为是《著作权法》规定的“合理使用”等非侵权行为的,那么向用户提供互联网工具软件的行为一般不应认定为是著作权侵权行为。
第二种情形:在存在直接的侵权行为的前提下,如果互联网工具软件具有实质性的非侵权用途,除非提供者具有教唆侵权意图的,则一般不应认定为构成帮助侵权。
在著名的环球电影制片公司诉索尼公司案(Universal City Studios,Inc,.v.Sony Corporation of America)中,美国法院确定的判断产品的制造商和销售商是否构成“帮助侵权”的标准为:如果产品可能被广泛用于合法的、 不受争议的用途,即能够具有实质性的非侵权用途,即使制造商和销售商知道其设备可能被用于侵权,也不能推定其故意帮助他人侵权并构成“帮助侵权”。
与之相对应的案例是Grokster案件,该案确立了“版权侵权责任诱因理论”。该案中Grokster有限公司发布了著名的P2P软件供用户使用,通过P2P软件,用户之间可以实现直接的文件共享。美国最高法院认为,Grokster案中有重要证据证明被告希望他们的产品被用作侵权目的,而且实施了积极的行为鼓励这种侵权,因此,Sony案例在此不适用,被告构成侵权。

四、 结语-互联网工具软件的发展空间
站在互联网产业的高度上,一方面,互联网工具软件是互联网体系中不可或缺的一个重要环节,其健康的发展有利于整个互联网经济的繁荣,另一方面,互联网工具软件要避免对私权的侵犯。如果对于侵犯私权的认定过于宽松,显然会限制整个互联网工具软件产业的发展进而影响相关技术的研发和传播,而相反如果对于侵犯私权的认定过于苛刻,则会导致权利人合理的利益诉求无法得到法律的保护,也不利于整个互联网产业的发展。因此,为了促进互联网产业的健康发展,法律应当在二者之间做出一个平衡的选择,即在尊重私权利的同时,也应当给予互联网工具软件一个合理发展的法律空间。

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