软件专利与开源软件发展
作者:陈际红 (北京中伦律师事务所)       本站发布时间:2010-7-11 21:41:48

    软件获得版权与专利的双重保护,正在引起软件产业尤其是开源软件业界的广泛关注。许多开源软件的支持者,包括Linus Torvalds本人明确反对软件专利制度,他们认为,软件专利会给开源软件的发展带来麻烦。鉴于开源软件对于中国软件产业发展的重要意义,应当研究软件专利制度以及其对开源软件发展的影响。

一、 知识产权制度与开源软件

专利制度是知识产权制度的重要组成部分,软件专利制度对软件产业的发展有着重要的影响。正因为如此,近年来,关于软件的可专利性以及软件获得专利保护的条件一直是法律界和产业界关注和讨论的话题。人类设立包括专利制度在内知识产权制度的初衷是促进全社会文学、艺术和技术的进步,为了这一根本目的,赋予发明人或创作者在一定时期内对作品或技术获得利益的独占权利,以激励创作的热情和动力 (Incentive Theory)。知识产权制度绝对不是纯粹为了保护私有权利而设定,判断其合理性必须首先考虑社会公众的利益,衡量公众利益和私有利益是否处于平衡状态。因此,软件专利制度的合理性和授权条件也应当按照这一标准判断。

开源软件的产生和发展也与知识产权制度中的版权制度有关。虽然在法律界尚有不同的声音,在世界范围内,大多数国际都给予计算机软件以版权保护。相应地,计算机软件获得了与文学作品同等的保护权利,包括发表、署名、出租、复制、传播等。现行版权制度是几百年前先人根据文字作品的特点和当时的传播技术条件而设计的,计算机软件和文字作品具有实质上的不同,计算机软件具有实用工具性的特征,且随着数字技术和信息技术的发展,作品的传播手段在日益更新,软件的某些基于版权制度的私有权利逾发与时代格格不入。某些软件公司过度利用了版权法赋予的专有权利,软件所有人的权利与用户的利益明显失衡。包括Creative Commons (创作共用)在内的很多组织在反思和创新版权制度,致力于让任何创造性作品都有机会被更多人分享和再创造,共同促进人类知识作品在其生命周期内产生最大价值。

由Richard Stallman创建的自由软件基金会(“FSF”)致力于消除对计算机程序在复制、分发、学习和修改方面的种种限制,他们通过在所有计算机领域中开发和使用自由软件---尤其是开发GNU操作系统的方式来实现这一目标。FSF所开发的大量自由软件依照GPL条款发布。在GPL的条款下,“free software”指的是“自由软件”而非免费软件。GPL源于反对版权的目的制定,它独创了Copyleft 的许可方式。但是,“自由软件”这个名字容易产生很多的混淆,而且很难向管理层和商业伙伴解释,对Linux和其他自由软件的成长不利。其后,以Eric Raymond为代表提出了开源软件的概念。相对而言,开源软件概念比自由软件概念更加温和和理性,为商业软件采用开源模式发展留出了足够的空间。需要说明,开源软件是一个非常宽泛的概念,包括不同类型的授权方式,既包括如GPL一样的“自由软件”,也包括保留了大部分私有权利的较窄范围的授权许可证。


二、 软件专利制度的发展
现在,美国是对软件专利持最为开放观念的国家之一,这当然与美国软件产业繁荣和技术的发达有紧密的关系,美国专利制度的发展也影响了许多国家软件专利制度的建立和发展。美国对软件专利的态度的转变,从Benson案到Diehr案可以看出。1972年,美国最高法院判决的Benson案件,否定了软件算法的可专利性。而在1981年美国最高法院对Diehr一案的判决,更改了软件不能授予专利的观念,判决软件在一定条件下具有可专利性。此后,美国联邦巡回上诉法院关于软件专利的判决大都沿袭Diehr的传统,即运算法则使用在为特定目的设计的装置上可以获得专利,而单纯的运算法则不能获得专利。在1998年,联邦法院对State Bank Trust Co. V. Signature Financial Group的判决,更引发了激烈的争论。这一案件,将可专利的产品的定义扩展到可以产生“有用、具体、有形结果”的商务技术。判决认为,代表具体数额货币的数据,通过机器的一系列数学运算转化成最后的股价,因为产生了“有用、具体和有形的结果”,因此构成了对数学算法、公式等的实际应用。基于此,该技术符合“有形输出”的法律要求,可以被授予专利。

在《欧洲专利公约》的最初文本中,明确规定软件不是专利法保护的客体。但在,修改后的《欧洲专利公约》规定,将计算机硬件系统与软件作为一个整体,如能够对现有技术做出贡献,可以被授予专利。根据欧洲专利公约,商业方法和计算机程序一起是被排除在专利保护范围之外的。欧洲专利局1985年颁布的新的审查基准确认,一项与软件有关的发明如果具有技术性,则该软件就具有可专利性。日本特许厅1975年制定公布了《关于计算机程序的发明专利审查基准》,确认计算机程序可申请方法专利;1982年又公布了《关于微型计算机应用技术的发明处理方针》,确认与硬件结合的计算机软件可以申报装置专利;1988年,又发布了《有关计算机软件发明的审查办理案》;1992年进一步公布了《新软件专利审查标准框架方案》。日本国会于2002年4月份通过了一项法案,目的在于加强对软件专利的保护。新的法律旨在消除围绕计算机软件可否给予专利权这一问题产生的模糊概念。此法于今年9月1日生效,而且预计会对日本的专利权所有人,尤其是软件产业的专利权所有人产生巨大的影响。

按照中国现行《专利审查指南》的有关规定,下列4种含有计算机程序的发明具有可专利性:(1)涉及自动化技术处理过程的发明专利申请;(2)涉及计算机内部运行性能改变的发明专利申请;(3) 涉及测量或者测试过程的发明专利申请;(4)汉字编码方案及计算机汉字信息处理方法。

三、 开源软件发展的主要法律障碍 —— 软件专利

开源软件发展的法律障碍有很多方面,包括版权瑕疵和专利问题等。与版权相比,软件专利问题更加重要。从根本上讲,专利的独占性与开源的共享理念存在根本冲突。开源软件受到的软件专利威胁包括以下方面:

(1) 软件专利与版权的双重保护。版权保护的对象是具有独创性的作品,专利保护对象是发明(即新的技术方案)。根据版权法的“思想/表达”两分法,版权保护的范围只包括作品的表达方式,而不延伸到作品的思想内容。体现在软件上,保护的是软件实现程序及文档,而不保护软件的算法、处理问题构思和实现方法。版权法为软件开发者留下了足够的发展空间,即使两个软件实现同一软件目标、达到同一功能、利用了同一方法,只要各自以自己的代码实现,就不存在侵犯版权的问题。专利则不同,专利法保护创造性的方法,具有强烈的独占性,一旦一项发明创造获得专利权,其他的技术方案,即使是独立开发出来的,只要包含了专利技术的全部技术特征,仍构成侵权。软件公司所开发的软件,在不知不觉中就成了侵犯专利权的牺牲品。

(2) 严重的专利侵权责任。相对于其他知识产权制度而言,专利侵权的法律责任是比较严格的,一旦发现侵犯专利权利,侵权人应当承担的法律责任包括:(1)停止侵权;(2)赔偿损失;(3)消除影响等。对于开源软件的用户而言,即使没有过错,不知道其使用的软件存在专利问题,且能够证明软件的合法来源,除了可以依法免除赔偿责任外,仍要承担其他的法律责任。在国外,许多专利侵权案件被判决极高的赔偿金,如果被证明有侵权的故意,还可以追索惩罚性赔偿金。在美国,专利侵权案件动辄数十亿美圆的赔偿金,一旦惹上专利案件,会让许多公司倾家荡产。对于开源软件而言,多数的开发者并不是商业公司,也没有雄厚的资金后盾,一旦涉入专利案件,更没有还击的力量。

(3) 开源软件的开发模式增加了专利侵权风险。开源软件的一个宗旨就是共享软件源代码,但这种“共享+贡献”的模式又为开源软件增加了法律风险。当你得到一个开源软件的代码的时候,你不清楚多少人参加了软件的开发,也不清楚代码的来源。私有软件的开发往往会采取一些技术措施来保证软件知识产权,比如建立知识产权检索制度,利用“净室”来开发软件等。开源软件的开发没有这样的机制,没有人会全程监控软件的开发。当一个开源软件的参与者把自认为完美的代码贡献给软件的时候,没有人知道会不会是日后的一棵炸弹。当许多人还在感谢IBM捐赠Unix源代码给Linux的慷慨行为的时候,SCO的诉讼却给Linux的发展带来疑云。

(4) 各国软件专利制度的独立性和差异性。作为一个基本原则,各国的法律制度独立,即使是专利国际条约的缔约国,各国的专利制度也是独立存在的。开源软件是一项国际化的运动,几乎没有一个开源软件局限于一个国家或区域发展。专利制度的独立性以及开源软件的国际化,导致开源软件专利风险的产生。在目前阶段,各国对软件专利的态度以及审查标准存在着极大的差异,有些国家对软件专利持否定的态度,而有些国家对软件专利却提供了宽松的审查标准。对于开源软件而言,预见和防范在国际范围内的专利风险十分困难。GPL也预见到了专利对自由软件的威胁,并在GPL条款中加以规定:在某些国家由于专利问题,自由软件的发布和使用受到限制。这种情况下,原始版权人可以增加限制发布地区的条款,将这些国家明确排除在外。这是一种无奈的选择。

(5) 软件专利制度的不成熟。关于软件专利的授予标准,一致在处于探索和调整的阶段,没有十分明确的审查标准,导致了执行尺度的不统一,另外,专利审查部门缺乏合格的软件专利审查员,也导致了授权软件专利在创新价值方面的差异。对于某些软件专利申请,软件行业的资深技术人员可能会认为是微不足道的发明,根本达不到专利技术的创新性要求,却被外行的审查员授予了专利。广泛受到批评的案例是亚马逊公司(Amazon)公司的“一点购物”(One-Click)专利。许多专家认为,亚马逊“一点购物”的基础,不过是使用“cookies”来增进互联网的状态与通信管理能力。此技术由Lou Montulli、Marc Andreesen等人在1994年引进网景领航员浏览器(Netscape Navigator),如此简单的早已经使用的技术却被授予了专利。

(6) 许可证本身的缺陷。对于开源软件所基于的许可证,多数并不提供任何的包括知识产权瑕疵在内的对产品的担保责任,比如GPL。开源软件的发行者没有能力提供这样的担保。对使用开放源代码的程序员以和用户,特别是那些资金少或缺乏法律援助的用户,最担心他们的编程项目遭到专利的攻击。有调查表明,Linux可能违反了283项专利。基于这样的状况,会有相当数量的用户出于对专利风险的担心,而从开源阵营撤退。自由软件受到专利的威胁来自两个方面:一是不受GPL约束的第三人拥有某项软件专利,而自由软件的原始开发者或后续修改者在程序或其衍生作品上同样使用了这项技术;二是自由软件的再发布者以个人名义将自由软件中的某项技术获得专利,事实上将自由软件变为私有。对于第二种情况,GPL有权力约束专利申请人,GPL明确地规定:要么申请到专利后允许任何人自由使用,要么不准许有专利。对于第一个专利问题,GPL无权约束专利权人,GPL作出了无耐的规定:如果某一专利不允许所有那些直接或间接从你那里获得程序副本的人们在不付专利费的情况下再发布程序,你应根本不发布程序。总的来讲,很多开源软件的许可证并没有很好地处理专利这一问题,许多人都在期待未来的第三版GPL中能够更恰当地处理软件专利问题。


四、 对策与思考

操作系统软件对于维护国家信息安全和信息产业的发展具有重要的意义。中国的信息化建设发展速度很快,但是在核心软件上对国外产品仍具有很强的依赖性。如果一个国家包括行政、金融、国防等信息系统完全依赖于一个国外操作系统来构建,信息系统的安全性是无法掌控的。基于这样的考虑,国家对于以Linux为代表的开源软件系统发展寄予了很高的期望,并投入了巨大的人力和资金。关于以GPL作为许可模式的Linux的法律问题已经有过很多的讨论,一开始,很多人曾经希望基于发展Linux获得自主知识产权的软件,但是,经过分析发现,由于GPL的Copyleft原则,无论如何深入开发和发展Linux,只要是基于GPL许可机制,自主知识产权是无法实现的。后来,对发展Linux的期望结果调整为“自主软件”。以Linux系统为代表的开源软件发展模式的成功,也会带动一个广泛的产业链。

知识产权问题往往是致命的问题,一个知识产权的瑕疵往往会断送了企业的前程。因此,在目前的阶段,必须充分重视和研究开源软件中遇到的知识产权问题。为了避免或减少软件专利对开源发展的威胁,我们可以从以下几个方面加以考虑:
(1) 认真审视和考虑中国的软件专利政策,建立符合国情的软件专利制度。专利制度是法律制度的组成部分,而法律制度应当适应于社会和经济发展水平,为社会和经济的发展服务。审视各国专利制度,都是

(2) 研究和建立核心软件专利地图库,指引开源软件的开发。地图者,行路的指引也。所谓的软件专利地图,是指经过定期检索而建立的专利数据库,主要包括在主要国家已经授权的软件专利。专利的全面检索是一个复杂和技术性非常强的工作,一般的企业或软件工程师很难以胜任。软件专利地图为他们提供了一个简单和比较明确的工具。软件开发者在开发软件之前,应当检索和浏览专利地图库,对比享有专利的技术方案与自己所采用的技术方案是否构成全面覆盖,如是,则构成侵权。软件开发者应当避开可能构成专利侵权的技术方案,如果无法避免,则应当通过许可证的方式获得授权。软件专利地图对于软件的使用者也具有重要意义。一个重要的项目在采用开源软件的时候,往往对软件的知识产权问题没有一个准确和清晰的判断,尤其是很多开源软件的发放者对于软件拒绝提供任何的担保(如GPL)。这使得很多对开源软件具有热情的用户,由于担心软件的知识产权瑕疵而放弃开源软件。软件专利地图也为这些用户提供了一个比对的指引,至少可以在某种程度上可以消除一部分由于专利模糊而带来的法律风险。这对于开源软件的推广具有帮助。

(3) 对于Linux等重要的开源软件,在核心代码层次上,采取统一的标准,或则进一步,采用通用的核心代码平台。采用标准的意义主要是为了维护软件发展的统一性和兼容性,同时,对于规范软件的技术标准和方案也具有意义,从而在软件的核心层次上,减少知识产权风险。在核心代码层次上如果出现知识产权问题,可能会威胁到软件的存在。统一的标准,往往是经过充分研究和验证,比一个机构或个人更具有负责的精神,在知识产权方面,具有一定意义上的可靠性。通用的核心代码平台,则是进一步的发展,不但保持了技术方案的统一,而且保持了核心代码的一致。基于其所承担的责任,通用的核心代码平台的开发者一般应当是具有代表性和相应资质的社会服务机构,应当有能力保证代码知识产权的无瑕疵性。

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