电信内容审查的合法性初探
作者:邹振东 (北京市中鹏律师事务所)       本站发布时间:2010-2-26 18:13:18

近日,中国移动、中国联通、中国电信三大移动通信运营商纷纷出台措施,处罚手机短信发送黄段子行为,临时关闭该等用户的短信功能。随着媒体报道深入,此消息引起了手机用户的极大关注,从网络渠道来看,民众的反应以质疑、嘲讽、反对居多。亦有不少人提出此措施的合法性问题。电信内容审查并不是新鲜事物,但在手机移动通信如此普及的今天,很有必要探讨一下电信内容审查措施如何在政府治理和个人权益之间寻求平衡的现实问题。
我国宪法早已将公民个人的通信自由和通信秘密列为基本的宪法权利, 2004年修订的《中华人民共和国宪法》第四十条规定:中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。
此外,在《电信法》颁布之前,目前的《电信条例》作为电信监管领域最高效力层级的法律文件,也作了类似规定。据《电信条例》第六十六条,电信用户依法使用电信的自由和通信秘密受法律保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关、国家安全机关或者人民检察院依照法律规定的程序对电信内容进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由对电信内容进行检查。电信业务经营者及其工作人员不得擅自向他人提供电信用户使用电信网络所传输信息的内容。 
按照法律规定,拥有通信检查权的机关限于公安机关和检察机关,且必须基于国家安全和刑事侦查的必要,由于按照刑法规定,国家安全机关对涉及国家安全的刑事案件也拥有侦查权,因此《电信条例》将国安部门也列为电信检查权的机关之一并不算与宪法精神相冲突。总而言之,通信检查,包括对使用电信网络传输的通信检查,是由法定机关基于法定事由,按照法定程序行使法定权力的过程。宪法意义上的通信检查从本质上来说是一项司法权,并非行政权。也就是说,宪法并没有赋予行政机关基于行政管理的需要而检查公民个人通信内容的权力。注意,在宪法及电信条例的上述规定中,概括性地排除了除法定机关外的任何组织和个人,包括电信运营商。同时,我们也注意到,这些限制都是针对“个人通信”的保护,而不是针对个人通信之外的通信活动。
那么,电信条例是如何在通信自由和通信秘密的原则下处理电信安全这一议题的呢?按照《电信条例》第五十七条的规定:任何组织或者个人不得利用电信网络制作、复制、发布、传播含有下列内容的信息:(一)反对宪法所确定的基本原则的;(二)危害国家安全,泄露国家秘密,颠覆国家政权,破坏国家统一的; (三)损害国家荣誉和利益的; (四)煽动民族仇恨、民族歧视,破坏民族团结的; (五)破坏国家宗教政策,宣扬邪教和封建迷信的; (六)散布谣言,扰乱社会秩序,破坏社会稳定的; (七)散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的; (八)侮辱或者诽谤他人,侵害他人合法权益的; (九)含有法律、行政法规禁止的其他内容的。
同时,依据条例第六十二条,在公共信息服务中,电信业务经营者发现电信网络中传输的信息明显属于本条例第五十七条所列内容的,应当立即停止传输,保存有关记录,并向国家有关机关报告。
上述第五十七条与六十二条的规定结合起来,便是电信条例对有碍电信安全行为的基本处置机制:首先,设定禁止的范围,即凡为法律和行政法规所禁止的内容,同样禁止在电信网络中发送和传播,为明确起见,同时列举了八条典型禁止性内容。 其次,设定违禁信息发现机制,鉴于第六十六条已经明确禁止法定机关外的主体任意检查电信内容,如果狭义理解电信条例六十二条的规定的电信业务经营者违禁信息发现权,则只能限于“公共信息服务”范围。对于公民个人通信,电信业务经营者既无权查看,也就谈不上发现。当然,这可能不是立法者的本意,需要和其他相关法规一样等待未来电信法的澄清和规制。另外,对发现的信息是否属于违禁范围之判定,也采用较高标准,即需“明显”,按照对立法语言的通常阐释,达到“明显”程度的信息至少需为一般认知水平的普通公民所普遍认同。从字面上来说,它应当不是隐晦的,含蓄的,含义不明的。最后,电信条例设定了对违禁信息的应急处理机制,即停止传输、保存记录、向国家机关报告。 对于违禁信息,电信经营者能够采取的处理措施是消极的,仅仅限于立即停止传输该违禁信息,并保存记录和报告有权机关。电信条例没有赋予电信经营者进一步的权力,因为那已经属于行政权的范围,而电信经营者并非国家行政机关。
由此可见,电信经营者的确被授权进行电信内容审查,负有审查包括短信在内的电信内容之义务,但这个权利和义务有限定的行使和履行范围及限定的行使和履行程序。
回过头来看近日沸沸扬扬的三大运营商关停“涉黄用户”短信功能事件。在相关的报道中,运营商面对社会质疑一再澄清相关措施是严格依据此前两个部门通知实施的。这两个通知分别是公安部、原信息产业部和中国银监会发布的《关于依法开展治理手机违法短信有关工作的通知》和原信息产业部《关于进一步加强移动通信网络不良信息传播治理的通知》。首先必须明确,“通知”这种形式,并非任何一个效力层级的法律渊源,从受文单位来看,通知往往有限定的被通知对象,一般是下级行政机关或业务管理单位,所规定事项也往往是一定时间和地域范围内的内部管理实务。上述两个通知的发布时间均应在2005年左右,在政府信息公开制度尚未规范的当时(《政府信息公开条例》于2008年5月1日起施行),这两个通知可能仅作为内部规范性文件发布,不在社会公众的视野范围。事实上,直到目前笔者通过网络公开渠道也没有查到前一个通知的全文内容。
原信息产业部《关于进一步加强移动通信网络不良信息传播治理的通知》(以下简称“通知”), 为移动通信运营商设定了哪些内容监管的权利和义务呢? 具体行使和履行这些权利义务有哪些操作上的限制?  
首先看《通知》发布的目的。《通知》开宗明义地表明其针对的对象为部分违法移动信息服务,包括含有挑逗性语言的栏目标题、信息内容和短信广告散布格调低级的垃圾短信,以及公然提供色情图片、色情语音的聊天服务。其次,《通知》要求明确基础电信运营企业承担的信息安全管理义务包括四个方面,第一,禁止接入无业务经营许可的电信业务经营商;第二,对于信息服务业务,进行信息内容的事先审查,发现含有或用挑逗性语言散布国家明令禁止内容的信息不得接入和传输;对已接入和传输的,一经发现,应按《电信条例》第六十二条规定要求立即停止接入和传输,保存有关记录,并向相关电信主管部门报告。第三,强化技术支撑,加强对移动通信网络所接入和传输的文字、声音、图像和视频等信息的日常动态拨测和实时监测,对发现含有或用挑逗性语言散布国家明令禁止内容信息的,应按《电信条例》第六十二条规定要求立即停止接入和传输,予以严肃处理。第四,设立专门的用户不良信息投诉受理平台,对用户所反映问题立即核实;对问题属实的,应按《电信条例》第六十二条规定要求立即停止接入和传输,予以严肃处理,并将有关处理结果及时反馈用户。总结上述规定可以看出,《通知》对基础电信运营企业承担的信息安全管理义务设置了非常明确的手段和范围,从资格审查、基于人工手段的事先内容审核、基于技术手段的日常实时监测和建立用户投诉平台四个方面最大限度地遏制非法信息在移动信息网络中的发布和传播。
鉴于上述内容是目前有关电信内容审查最具有操作性的规定,也是目前电信运营商们实际参照的政策依据,我们有必要就上述内容与宪法与电信条例设立的有关通信自由与通信秘密条文之间的关系进行梳理。
第一,《通知》不能突破宪法和电信条例。换句话说,宪法与电信条例已经对电信审查设置了除法定主体外任何组织和个人皆不得为之的原则,无论是效力层级和程序上来说,《通知》显然无法承担对这一宪法性原则做任何突破之重。
第二,《通知》是对电信条例第五十七条和六十二条予以具体化、细节化和操作化后的规定。无论是使行政法规更具体、更细节还是更具可操作性,其前提是不能与行政法规的规定相冲突。按照《通知》规定,作为电信运营商的第二个方面义务,对作为商业经营的信息服务业务进行内容实现审核,是符合电信条例之“公共信息服务”这一限定的。问题在于第三项措施,即采用技术手段对移动通信网络所接入和传输的文字、声音、图像和视频等信息的日常动态拨测和实时监测;或许由于自动监测设备无法事先分辨信息的公共属性、商业属性或私人属性,这种监测只能是全网络的,自动的,“一网打尽”式的,但这并不能模糊这种监测的目的,即为了对信息服务业务中的非法信息进行发现和制止。换句话说,这是为了对采用前两个手段仍不能杜绝的漏网之鱼进行搜索和堵截,其目的绝不在于对公民个人的通信信息进行任何内容审查、道德判断甚至采取任何足以影响个人权益的措施。因为若对此条做如此理解,便是对宪法保障公民通信自由和通信秘密的违反,也与电信条例第六十二条的明文规定相冲突。
那么,电信运营商在按照《通知》规定履行其电信安全管理义务时应当怎样确保其目的的合法性和程序的合理性,从而最大程度地避免与宪法原则相悖,做到既能打造一个合法的移动信息网络,又保障用户通信自由和通信秘密的最佳结果呢?我想,这还需要相关部门在对现实环境进行深入研究的基础上制定一套全方位立体的操作办法。笔者仅针对从近日运营商处理涉黄短信事件中反应出来的目前电信内容审查制度的某些不足提出以下建议:
第一,尽快制定相关法律,弥补立法的不足。鉴于宪法作为基本法的性质,其只能对规范事项作原则性的规定,无法具体而微的详尽描述。目前的电信条例从层级上来说只是行政法规,而对公民的通信自由与通信秘密进行保障仅有行政法规的规定显然是不足够的。鉴于《电信法》草案正在讨论中,最终出台的《电信法》应当以国家法律的形式对通信自由与通信秘密这一原则作出更加明确的、符合信息化社会实际的规定,尤其是要讲公共信息服务领域,应当作出明确定义,将商业信息服务等公共领域与公民私人通信领域在概念上进行明确划分。非法定机关的一切通信内容审查只能限于在前者领域。
第二,如采用技术手段进行全网实时监测拦截,理想的操作模式是事前公布透明的客观的技术监测和拦截的标准,保障广大手机用户的知情权。遗憾的是,截至到本文撰写时,对涉黄短信进行查处的运营商都既没有在其官网上发布相关公告,也没有通过其客服号码发送通知到用户终端。用户对运营商拦截的细则标准缺乏了解,只能从间接渠道即媒体报道窥知一二。 据称,目前各电信运营商展开涉黄短信专项行动中,对于“不良信息”的认定主要依据是有关部门确定的13项“低俗内容”的技术标准,包括“表现或隐晦表现性行为、令人产生性联想、具有挑逗性或者侮辱性的内容”,“对人体性部位的直接暴露和描写”,“以挑逗性标题吸引点击的”等。然而,这几条标准的尺度很大部分依赖于主观判断。例如,如何认定某词汇具有“挑逗性”?鉴于中文语意的丰富性和接受者的理解力千差万别,按照主观解释对某一具体信息进行一致的公允评价就几乎成了一项不可能任务。谁都不能忽视,严肃文艺作品甚至学术作品中也可能使用与色情信息中同样的词语。对于一些有可能引起争议的领域,建议考虑实时公布相关标准的“意见稿”,以征求广大手机用户意见的方式,最大程度地减少这种判断标准的任意性和主观色彩。
另外一个看似繁缛却最能打消公众疑虑的做法是,将在垃圾短信查处过程中被“捕捉”频率最高的部分字、词或表达方式汇总成关键字库予以公布,以使良善者自动绕开。其次,制定明确的量化标准,比如,一定时间内同一号码发送涉嫌信息的数量标准。这可能还要考虑到节假日等短信发送量高峰时段与平时的区别。另外一个可以量化的标准是评估涉嫌信息的接收群的特征,如是否为向不特定人群的发布。经过和该人的过往通信数据的比对,如果一个信息接受群中大部分为半年以来这个用户从未以该手机通信联系的人,则可以有更多理由初步推定它们不是向熟悉的朋友发送该短信。有了明确证据后,运营商对那些像不特定多数接收方随机发送不良信息的行为下手就更有依据了。  
第三,应该明确运营商的义务范围和权力界限。按照电信条例,运营商只有采取消极处理措施的义务,即停止接入和传输,保存有关记录,并向相关电信主管部门报告。目前电信条例和法规中有关规定还有待进一步明确,包括在何种时间和手机功能分区的限度内停止接入,如何就实时传送进行随时的停止(防火墙和过滤应该按照这类规定使用)等。这里尤其需要明确的是临时停止用户某种通信功能与需要行政不能才能决定的关闭用户服务的区别。至于电信部门停止接入和传输以后如何进一步处理有关违法内容,自当由公安部门或电信监管部门依法认定和采取措施,需要对其电信服务进行关闭的,应当由行政机关出具书面决定,送达相对人后实施。另外,相对人如认为对行政处罚侵犯其合法权益的,自应当按照行政复议或行政诉讼的程序获得相关救济。注意,根据此等规定,行政处罚相对人的仅包括两类主体,其一,以营利为目的,制作发布传播违禁信息的违法电信业务经营者,其二,违反法律和行政法规的规定,利用移动通信网络实施了侵害公共利益和他人利益的一般组织和个人;对于后者,有可能因为其发送违禁信息数量及频率被监测平台自动捕获,也可能因为受害人通过投诉平台进行举报,但无论如何,都必须经过行政机关的查证属实,对于没有违反法律和行政法规,也没有侵害公共利益和他人利益的,不能仅仅因为信息内容含有不雅词汇而遭受处罚。毕竟法律的规范空间应当有别于道德判断。
随着信息技术以日新月异的速度影响着社会生活,公共空间与私人空间的间隔正在日渐模糊,由此引发的诸多法律问题也亟待探讨和明确。传统社会中,私人空间有着明确的物理范围,毕竟谁也不能随便闯入他人住宅去窥探他人隐私;而信息社会中,在三网融合的今天,传统网络无处不在,手机网络也正在蓬勃发展,个人与社会无时无刻不通过互联网这一看不见的网络而连接在一起, 个人空间与公共空间相互交融。相关的网络内容监管技术也在深入到从前不曾涉及的领域,并且越来越细微。如果完全放任监管,则个人的通信自由权利可能受到危害。 放弃监管当然是乌托邦式的幻想,但如何在监管方监管权力和义务以及法律所赋予的通信自由等权利之间寻找到一个技术可行的平衡点和操作机制,就成为一个实践中需要进一步探索的课题。我们期待酝酿中的电信法就此能给出更为明确可行的法律规制。

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