从Apple特定技术措施探讨知识产权保护与反垄断之界限
作者:董颖 (通用电气(中国)医疗集团[知识产权律师])       本站发布时间:2009-3-26 8:30:23

从Apple iPod/iPhone+iTunes技术措施探讨知识产权保护与反垄断之界限

【编者按:因系统限制,原文注释略】

正值我国《反垄断法》出台、第55条“知识产权滥用”亟待司法解释之际,在大洋彼岸的美国,Apple公司iPod新型音乐播放器、iPhone手机+iTunes在线音乐服务所采用的技术措施引发的反垄断纠纷,恰好给我们带来启示并引发就知识产权保护与反垄断之界限的讨论。

一、 Apple案例
Apple公司推出了风靡全球的iPod/iPhone新型数字音乐播放器/手机,更推出了iTunes在线数字音乐(iTunes Music Store)和多媒体服务,再一次凭借技术创造出了全新的商业模式。iPod自2001年推出,至今销售已经突破1亿台;iTunes已经销售了25亿首以上的歌曲、5000万集电视短片和超过130万部的电影,成为了世界上最流行的在线音乐、电视及电影商店 ;iPhone自2007年6月29日推出至今总销量超1300万台 。所有iPhone手机必须通过iTunes进行激活,而且iTunes音乐是特殊的.AAC格式数字音乐文件,带有数字版权管理保护,只能在iPod/iPhone等特定授权设备上播放。实际上,iTunes用户被绑定在了iPod/iPhone上。
2005年1月,iPod用户Thomas Slattery对Apple公司提起诉讼(Slattery v. Apple Computer Inc.案 ),指控Apple将iTunes Music Store和iPod搭售构成垄断,妨害消费者选择其他数字播放器。据称,其时Apple以80%数字音乐市场份额和90%新型数字音乐播放器市场份额占据市场支配地位。2005年9月,美国地区法院(U.S. District Court for the Northern District of California)法官James Ware认定Apple构成垄断成立。在欧洲,欧盟 及欧洲国家(包括法国 、挪威 )均对iPod捆绑销售iTunes表示质疑,认为其涉嫌垄断。
2007年5月,iTunes在线商店上推出了数千首不带DRM版权保护的音乐 ,称为iTunes Plus版本。这批音乐来自百代(EMI)唱片公司,虽然仍是AAC格式文件,但是取消了DRM保护,因而可以在任何支持AAC文件格式的播放器上播放,而不再锁定于Apple的播放器或硬件产品。
2007年6月29日Apple正式推出了iPhone手机。iPhone手机软件带有锁定,通过其绑定AT&T公司为iPhone在美国的独家电信运营商合作伙伴,美国的iPhone用户必须使用AT&T电信网络服务并须与其签约两年。这意味着任何安装非AT&T软件的iPhone手机将被自动锁定 ,Apple警告iPhone用户如果擅自解锁,选择其他电信服务商,则有可能导致手机故障。Apple及AT&T随即在10月份被消费者诉手机捆绑电信服务构成垄断(Timothy Smith v. Apple and AT&T , Holman and Rivello v. Apple and AT&T ),
2008年7月Apple发布新一代3G iPhone手机,3G iPhone用户可选择不再绑定AT&T的两年服务,但须支付更高的价格 。
最新(2009年1月)消息 ,Apple iTunes将从今年4月起彻底放弃DRM数字版权管理限制,同时下调音乐曲目价格。Apple表示,iTunes Plus将随即提供800万首无DRM保护的音乐,3月底前将再提供200万首,这些音乐将来自环球音乐、索尼BMG和华纳音乐;当前受DRM限制的iTunes用户可升级到无DRM限制版本,但每首曲目要加收30美分。

二、 讨论
Apple公司iPod/iPhone+iTunes商业模式及其技术措施反映出广泛而深刻的知识产权保护与反垄断之界限问题。以下我们进行三方面的讨论:
1. 技术措施
首先,技术措施本身的情况复杂,法律性质和救济形式相应也不同。这里有着深刻的经济利益,很多厂商、特别是技术领先的厂商或内容服务商,通过技术措施,借助知识产权保护,积极维护其商业利益。此处“技术措施”一词本身有狭义、广义两重含义:狭义的“技术措施”仅指版权法及国际条约意义下为保护著作权或邻接权而采取的防止他人对作品或产品进行访问或利用的技术方法、程序、装置 ;而广义的“技术措施”则不仅限于版权法或知识产权法意义下。技术措施也有很多类型,如控制访问或使用、权利保护管理等。根据其目的不同,其倾向于知识产权保护、还是倾向于限制竞争的程度相应不同:
(1) 权利管理型(DRM、电子水印、数字签名)和反复制类控制使用型技术措施倾向于被动型知识产权保护,一般当使用者超出授权范围使用时会产生作用;
(2) 锁定类控制使用型技术措施倾向于主动型强知识产权保护,通过锁定用户而有可能导致限制竞争的结果;
(3) 验证类控制访问型技术措施倾向于主动型知识产权保护,如果用于搭售其他产品或服务,则有可能离开知识产权保护的目的而导致限制竞争的结果;
(4) 追踪系统类控制使用型技术措施倾向于被动型知识产权保护,往往用于授权和支付报酬的管理,可见是权利人因用户超范围使用而导致权利无法保障的无奈之举。
2. 利益平衡原则
其次,技术措施处于知识产权保护与反垄断的交界之处,在利益平衡问题上具有不确定性。即使不同国家和地区,在不同产业的不同发展阶段,对知识产权保护与反垄断之界限,其利益平衡的把握尺度和标准都不尽相同。美国、欧洲等国家在反垄断执法尺度上均显示出区别 。
3. 我国的情况
在目前我国《反垄断法》刚刚起步,知识产权保护水平仍待提高的阶段,就技术措施涉及知识产权保护与反垄断之界限问题的把握,是否可考虑如下方面:
(1) 从知识产权保护角度衡量技术措施的必要性及合理性
这是从知识产权法、保护权利人的角度出发,衡量技术措施是否符合知识产权法保护要件。除了被动型知识产权保护技术措施外,另一些加密、加锁、验证类主动型知识产权保护技术措施,如过度使用或超出保护范围使用,将有可能导致限制竞争的后果。因此,其必要性、合理性的判断,应结合特定产品、特定行业上利益平衡的需要。
例如在互联网音像、电影行业,权利人往往处在弱势,极易遭到盗版、侵权。在这样的行业和其特定产品、服务上,如权利人采取主动型强知识产权保护技术措施,可能是必要而合理的。而在其他行业、其他产品上,如果权利人利用主动型、强知识产权保护技术措施,达到保护知识产权之外的其他目的,则有可能离开知识产权保护而导致限制竞争的结果。
(2) 严格衡量构成垄断的条件
这是从反垄断法、保护市场竞争的角度出发,衡量采用技术措施是否符合构成垄断的条件。从反垄断法角度,市场支配地位是构成垄断的前提和要件。而在知识产权领域,定义市场支配地位、甚至是相关市场都是复杂而困难的事情。由于知识产权本身的专有性质,市场份额、竞争者的实力、对价格的控制、消费者需求弹性、进入障碍、替代品等,都可能是影响行使知识产权时判断“市场支配地位”的因素 。我国《反垄断法》刚刚出台,在这方面的经验和实践还极其有限。
如果列举知识产权行使中典型的滥用市场支配地位的行为,包括拒绝许可,搭售行为,价格歧视、掠夺性定价,过高定价等 。而与价格无关的技术措施本身,并不能直接列入上述典型滥用知识产权行为。但是,具有参考意义的是,如果在施加技术措施的同时提供合理的许可机制,将减弱技术措施的限制竞争的性质;如果技术措施与搭售行为有关,则将加强技术措施的限制竞争的性质。
仍以互联网音像、电影行业为例,如果权利人采取主动型强知识产权保护技术措施,同时占据市场支配地位,通过采用技术措施在保护知识产权的同时产生了限制竞争的后果,才需要在权利人的弱知识产权保护能力和强市场支配地位之间进行利益平衡。否则,如果是在其他倾向于垄断性行业(如基础设施、电信)采用主动型、强知识产权保护技术措施,或是在倾向于充分竞争的行业采用被动型、弱知识产权保护措施,那么是否构成垄断的判断就相对容易些了。
(3) 从消费者保护角度衡量技术措施的性质
这是从保护消费者的角度出发,衡量技术措施是否具有合法性。从消费者的角度,一方面消费者具有知情权、选择权,另一方面厂商对产品质量负有严格的责任。某些技术措施的采用,除了保护知识产权的目的外,保证产品或服务的质量也是双重目的。问题在于,厂商为了履行保证产品或服务质量的义务,是否具有限制消费者取得必要授权、并规范使用的权利?虽然对本问题的探讨有可能远离对知识产权保护与反垄断之界限的讨论,而且为了保证产品、服务质量而采用的技术措施可能不具有直接的保护知识产权的目的,但是技术措施本身是否具有合法性、正当性 将影响其是否能够受到知识产权保护、是否能够成为反垄断分析的客体。
在互联网行业,或是在食品医药、医疗器械行业,厂商的产品责任严格程度是不同的,消费者的选择权和地位也是不同的。这时,消费者需求弹性、行业的进入障碍、替代品等,都可能成为衡量技术措施合法性、知识产权保护相关性、对市场支配地位判断的影响因素,从而影响对知识产权保护与反垄断之界限之判断。
(4) 从同业竞争者角度衡量限制竞争损害程度及救济方式
这是从同业竞争者利益、竞争充分程度的角度出发,衡量技术措施是否具有不正当竞争性质,对同业竞争者利益损害的程度,以及是否具有合理的救济方式。从这个角度,即使采用技术措施的经营者未构成垄断,也可能构成不正当竞争,如搭售行为。

综上,笔者认为,技术措施往往是对知识产权权利保障、产品责任保护缺失的妥协,同时集中反映了各种利益之间的冲突。在法律上,它涉及知识产权法、反垄断法、反不正当竞争法、民法、甚至消费者保护等其他法律。当技术措施引发知识产权保护与反垄断之界限问题时,考虑到目前我国反垄断法和知识产权保护的实际情况,应从知识产权保护角度衡量技术措施的必要性及合理性,同时严格衡量构成垄断的条件。

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