新媒体广告行业的政策与法律风险控制
--以手机广告为例
作者:李德成 (北京市金诚同达律师事务所)       本站发布时间:2009-1-9 20:15:10

关键词:新媒体、手机广告、个人数据、法律风险控制

【引言】:新媒体广告与传统的广告行业一样都存在着法律与政策风险,关键是如何控制这些风险。对此类法律与政策风险的控制,不能完全依靠法律专家对既有法律规范的理解与适用,因为目前多数的法律专家还没有研究新媒体广告业务模式的习惯,甚至对该行业还缺乏必要了解,在此情况下很难结合行业特征正确地适用法律原则与法律规范。另一个重要的原因,是法律专家习惯于将诉讼个案的规则和结果,作为对新媒体广告行业法律与政策风险控制的主要方法。

【论点】:笔者认为,对新媒体广告行业法律与政策风险控制的核心,是最大限度地避免不利于业务模式发展的因素在一个时期内集中转化为法律事实。

【正文】:不利于新媒体广告行业发展的因素有很多,有直接的也有间接的,有表面的也有潜在的。如何确定最直接最根本的因素是当务之急是重中之重。这些不利的根本因素并不必然对新媒体广告业务模式的发展产生消极的法律后果,这是因为这些根本因素并不必然成为法律事实,其原因有二,一是,有很多的不利因素是无法通过证据确定为事实,二是,其中有很多的事实并不引起法律关系的变化,所以完全消除这些不利的因素不仅不可能也没有必要。但是,如果这些不利的根本因素,在一个时期被集中地转化为法律事实,而这些法律事实会引起消极的法律后果时,这时笔者认为,这个新媒体广告业务模式的政策和法律风险不可控。

一、新媒体广告业务的政策与法律风险控制要结合不同的商业模式进行

1.法律专家介入的必要性

判断哪些因素是对新媒体广告业务模式不利的根本因素,以及确定哪些根本因素可能被认定为法律事实,是复杂而困难的。这个问题通过新媒体广告行业自身的发展无法自足,必然需要法律专家有效地介入。法律专家是否能有效地介入并实质性地发挥作用,关键在于法律专家对新媒体广告形式、商业模式、产业链条、发展趋势和客观需要等有深入和全面的了解。新媒体广告业务的政策与法律风险控制要结合不同的商业模式进行。本文将以手机广告的业务为例以阐述这一观点。
2.手机广告形式的基本分类

手机广告形式大致可以分为这样几类:在大的WAP门户上打页面广告,如3G门户网、空中网等可以理解为传统网络广告的新型应用,除此以外,还有基于WAP的广告联盟,比如分众、魅媒科技、WAP天下等,这两种形式的手机广告可以归为一类。还有一类是基于客户端的嵌入式广告,如手机阅读器、即时通信、播放器、手机游戏(in-game)、手机终端中可更新的嵌入广告,通过GPRS网络,当手机用户访问客户端时,触发手机引擎,访问位于服务器上的广告。这些广告通常有独立产品形态,如UI、页面等。我们常见的手机短信广告可以归为另外一类,是在利用媒体通道做广告并不是广告运营范畴。这种基于媒体的广告,以定制、用户许可和积分返还等形式鼓励用户点击推到用户终端界面上的广告内容,同时提供咨询服务和广告。

手机广告法律与政策风险的评估要根据不同的广告形式进行分析,切不可一概而论。一方面是因为,不同的手机广告形式涉及不同的行为主体,另一方面是因为手机广告形式的不同其相应的商业模式也有着重要的区别。

二、手机广告的商业模式对法律与政策风险控制的实质性影响

1.不同的商业模式其利益主体不同

不同的手机广告商业模式涉及不同主体的利益,因着利益驱动的因素使得不同的主体对同一商业模式的观点和态度形成很大的差异,尤其是在手机用户的问题上显得尤为突出。手机用户是主动还是被动在参与到该手机广告的商业模式中,虽然对于手机广告的商业模式成败并不是决定性的因素,但是在法律与政策的风险控制上却有着实质性地影响。

2.“准主动性”地参与的商业模式

比如2003年飞拓无限信息技术有限公司帮助乐百氏公司销售“脉动”饮料的案例中,参与者包括广告主、广告代理商(广告公司)、移动运营商、手机用户(产品潜在买家)。该手机广告商业模式的直接获益方是广告代理商和运营商,无论产品销量是否增加,只要投放手机广告,广告代理商就会获得佣金,运营商就会获得流量。如果手机用户受手机广告影响而购买产品,则广告主和他的渠道商就会获得销售收入和渠道分成。如果用户有兴趣参与无线互动游戏,直接获益者是运营商。因此手机广告商和运营商在手机广告中是绝对获益者,其他环节要视手机用户的消费行为确定是否能够获益。该商业模式中,手机用户是在被引导后有了兴趣才参与其中的。笔者称这种情况为手机用户“准主动性”地参与。

3.被动接受促销的环节的重要性
之所以称之为“准主动性”参与的商业模式,是因为电信运营商存在牺牲手机用户的选择权与知情权的可能,在用户使用的数据内容里添加产品的互动有奖促销信息,手机广告公司是通过运营商网络建立手机用户与广告主之间的移动互动平台的。手机用户在这个环节中,是被动的接受的。当手机用户被这些促销信息所吸引后,如果购买了广告中的产品,并发送产品上的代码进入移动互动平台,就有可能通过玩互动游戏而获得奖品。这时手机用户才转变成为主动地参与。

所以该商业模式的政策与法律风险控制的重心是手机用户被动接受促销的环节,风险控制的主体是电信运营商。由于电信运营商在该商业模式中的控制能力和强势地位,使得该商业模式的法律与政策风险控制的方法明确而具体。

三、手机用户准主动性参与模式的法律与政策风险控制方法

1.移动电信运营同作用的发挥

在控制此类手机广告商业模式的法律与政策风险时,应当积极促使电信运营商发挥作用,一方面表现为不要滥用其优势和控制地位,另一方面要注意对手机用户接受容忍度的控制。目前手机用户能够接受,并不等于以后也一样可以容忍;在电子产品营销中手机用户也许可以容忍适量的促销信息,但是并不等于说这些手机用户就一定愿意接受日用品的促销信息,即便手机广告运营商一再强调这是同样的商业模式,手机用户可能并不买这个账!所以,在此类的商业模式中,要对手机用户的容忍度做出科学的评估,尤其在目前情况下,是一个多变的时期更是如此。

2. 第三方机构服务的迫切性

由于这种商业模式的直接获益方是广告代理商和运营商,在手机用户受手机广告影响而购买产品的情况下,广告主和他的渠道商才会获得销售收入和渠道分成,所以其他环节要视手机用户的消费行为确定是否能够获益。从长远的发展来看广告主受益是重点要解决的问题。解决广告主的受益并不是说要让其从该商业模式中直接获利,而是要让其看到效果,当然这种效果是多方面的。当务之急是要有一个具有说服力的第三方监控数据,可以让广告主对此类手机广告效果进行相对量化的测评。所以行业里一直呼唤第三方机构的服务,因为没有监控机制支撑的手机广告投放,其过程不透明,结果是不可控制的。

对此笔者关注到,2007年1月,指尖传媒(FAdTracker)问世,声称使手机广告从计划、执行到广告后样本抽测,可以进行监控、评估,其结果又可以作为下次广告投放的依据。希望伴随着互联网领域艾瑞咨询和尼尔森NetRatings等一系列第三方服务的初步成熟,能够为今年手机广告在线监测指明发展的方向。这也为有效实施主动的法律风险控制提供了技术上的支持。

3. 主动积极参与的商业模式

通过有奖激励的方式,促使手机用户主动积极参与的商业模式,已广泛引起业界的关注。比如英国移动网络运营商Blyk推出的免费服务套餐为每月217条短信和43分钟通话时间,而前提则是用户同意每天接收六条文字形式的广告信息以及需要填写一份关于兴趣和习惯的调查问卷,从而使广告商可以根据这些资料将恰当的广告发到合适的用户的手机中。很显然,电信运营商把手机用户的许可作为开展手机广告运营的前提的,再比如美国维珍手机公司也推出了类似的广告套餐。

不仅在手机文字短信方面,笔者注意到英国大型手机运营商沃达丰公司已开始发展各种视频声音格式。其中包括可通过手机浏览互联网的服务,用户可以通过手机进入互联网下载视频和歌曲。其应用的形式已经多种多样,手机用户先浏览一段广告片后,还可以通过手机免费下载一些电视节目。该公司在希腊推出免费电子游戏,并在电子游戏中加入一些广告资料。在捷克,沃达丰对学生开放免费文字短信发送,以此让这些用户接收他们的广告内容。

四、激励方案的合法性是手机用户主动参与模式风险控制重心

1. 激励方案和措施的合法性

这种模式的直接受益面扩大到手机用户,使参与者都获益,对手机广告的发展非常有力,笔者认为其法律与政策风险可控,而且其消极后果可以根据需要进行调整,是一种较有发展前途的模式。该模式成功的关键在于激励措施的制定,它需要独立WAP或SP和运营商从手机用户消费心理出发,采取适当措施鼓励消费者主动点击、响应广告。激励措施有很多种,比如手机优惠券、短信抽奖、竞猜及会员积分娱乐互动、品牌无线社区、品牌手机游戏和手机厂商的联合营销等。法律专家要在这个环节发挥主动的审查作用,以保证该激励方案和措施的合法性,尤其是要符合反不正当竞争法的要求。

2.注意避免涉嫌反竞争行为

由于话费减免给消费者的感觉应该最直接实惠的,所以在具体的操作与执行阶段尽可能地不要设置限制或者其他让手机用户有被克扣的感觉。这不仅对激励的效果不利,在法律和政策上还有虚假宣传之嫌。在设置对手机用户的具体激励方法时,要注意不同手机用户的需要和主项电信服务之间的关联性,这既是手机用户体验和方案选择的需要,也是政策与法律方面的要求。因为,我国反垄断法将于今年的8月1日实施。该法规范了搭售行为。在此法律专家要注意提醒客户,如果采取手机广告的方式以激励为名而行搭售之实的话,可能会被投诉而被执法机关以涉嫌“限制竞争行为”为由立案查处。

3.手机用户属性细分时的注意事项

笔者注意到国内的手机广告发展不可谓不迅速,但是由于多种方面的原因使得对手机用户接受促销信息环节的关注不够,其措施并不得力,往往更多地把效果放到广告主客户的满意度方面。

比如,分众无线在介绍与“诺基亚的N系列”推广合作的案例时,突出了通过点告的模式对手机用户进行一系列属性的细分好处:“第一,点告的合作媒体有上千家,一夜之间就可以跟上千家媒体的网民进行接触,保证了广告传递的速度非常快。第二费用不会浪费,我们的广告只会向具有特定属性的人进行展示和提供,这样既广泛的同时又节省费用,客户对我们的认同是大大加快了产品的市场认识周期。”很显然,这需要把对手机用户属性细分时所涉及到的“个人数据利用与控制”政策以及法律风险放在应有的高度,更需要把握手机用户接受促销信息环节作为重中之重。

4. 集中转化为法律事实可能性控制

笔者注意到,在诺基亚“行学一族”软件的推广上利用了点告模式,通过合作的30多家站点同时将这款软件提供给手机网民接触。业内人士普遍认为用手机媒体推广电子产品本身就是非常有适合度的,而用手机媒体推广手机产品又是非常具有切合力,有很高的抗干扰度、高关注度等等特点,但是,这对于营销方案的成功还为时尚远,还要解决潜在需要的问题。

笔者认为,“行学一族”案例是通过其他方式部分实现了对手机用户特征人群进行潜在需求的推广。如果笔者理解正确的话,这种方式在客观上减少了直接通过手机用户被动接受促销信息所带来的消极影响。从法律风险控制的角度而言,法律专家理所当然地希望该商业模式中要有获得手机用户许可的环节,以保护手机用户的合法权益,最大限度地减少因手机用户主张合法权益法律救济而集中转化为法律事实的可能。但是,因为多种方面的原因,在目前情况下商业模式中设置获得手机用户许可环节的必要性问题认识不足,所以最大限度地减少直接通过手机用户被动接受促销信息所带来的消极影响是重中之重。这是法律与政策风险控制方法中“被动替代性措施”的一种。从长远的发展来看,手机广告商业模式的发展还是要加强获得手机用户许可的环节。

五、个人数据利用与控制规则是解决手机用户愿意接受广告的制度前提

1. 充分地尊重手机用户的利益

被收购前的凯威点告和独立WAP们,这种商业模式直接受益者是广告代理商和移动运营商。广告代理商获得广告主的佣金,佣金数量大小有时候视被push的手机用户的反馈量而定。移动运营商获得的是广告代理商push信息的流量费和手机用户反馈的流量费或信息费。如果因用户受手机广告影响而发生购买行为,那么广告主也是受益者,获得产品销售收入。这种商业模式对于手机用户的利益没有体现或者体现不够,再加上垃圾短信的问题,成为其广为诟病的真正原因之所在。

2.区分不同利益主体的不同需求

笔者作为法律专家已经充分理解并关注到,如何使手机用户愿意接受广告关及到手机广告产业发展的实质性问题。为了保证法律专家意见和建议的有效性和可操作性,我们必须在充分和全面了解该行业业务模式的同时研究手机广告的产业链。就具体问题而言,在就如何使手机用户愿意接受广告的问题上,主要的受益者广告代理商和运营商面临着不同的问题。“广告代理商希望将广告部署在独立WAP上,采取各种优惠措施鼓励用户点击,但独立WAP被严格管制后,广告部署就产生了较大困难,”而“移动运营商掌握了数据网络,但主要问题是如何选择好的广告代理,如何减少用户对骚扰、不良广告的投诉。”

3.个人数据的利用与控制规则的必要性

作为法律专家笔者认为这其中核心的问题是对内容丰富庞大数据库的利用与控制问题。现阶段的手机广告商,“即便拿到手机终端的UA和号码数据,也仅仅是表层资源和基础内容,并不能做到精准投放,还需要在此基础上进一步跟踪、挖掘用户点击习惯、了解访问内容偏好、访问时段等消费习惯。集合了这些内容的数据挖掘和数据库方可支持广告商有目的地推送广告,例如在什么时候、什么页面上推送什么广告。”

很显然进一步的发展是要对手机用户的个人数据进行分析与挖掘。分析与挖掘的方法与多种,因为目的不同所采取的方式也有很大的区别,其法律与政策风险控制的措施也不一样,但是都将集中在“个人数据的利用与控制”规则上。笔者认为不论是将手机用户作为分析的对象,还是作为具体的个体进行分析,虽然对行为主体的要求不同,但是都需要加以规范。对数据主体的相对人而言,这种规范化的要求不会停留在对手机用户个人数据的利用与挖掘阶段,还将进一步延伸到对手机用户个人信息资料的搜集、存储阶段和一般性分析阶段。这只是一个时间的问题,因为媒体和社会各界对此问题关注度的提升,该时间点的到来将来加快,甚至快到让业界感到巨大压力的状态。

六、手机用户个人信息数据的利用与控制规则应当包括的主要内容

1.没有法律规范并不等于没有法律风险

笔者据此建议手机广告业界应当有着手研究与制定“手机用户个人信息数据的利用与控制规则”。当然,该规则的制定并不要求整齐划一,可以根据具体情况而定,最起码要做到不能滥用手机用户个人信息资料。目前中国尚未出台单行成文法的情况下,这不等于没有政策与法律风险不等于没有法律纠纷。分众无线的事件就是一个鲜活的例子。然而,作为法律专家笔者认为这也并完全是一件坏事,即使因为该事件对其股值产生一些影响,关键是手机广告业界如何看待并以什么样的姿态来处理该事件。三年前,笔者亲历了百度Mp3音乐搜索的案件,其跌宕起伏历历在目。为中国网络搜索行业的健康发展起到了积极的推进作用。笔者对手机广告行业的发展充分信心,现结合本人近十年就网络广告与个人信息保护方面的成果,提出几点原则性的建议供业界参考。

2.建立手机广告许可机制的前提

目前手机广告业较有代表性的观点是“建立手机广告许可机制”,但是同时指出这“不是一朝一夕就可以完成的。”该观点认为:手机广告本身就有很强的技术性,因此许可机制首先要在技术上有所突破;其次,要在对无线互联网和手机这类媒体深刻理解的基础上,采取各种规范的手段建立许可机制,发展各种许可用户,这样才能真正地让手机广告这个行业健康发展,真正给用户带来有价值符合需求的信息。笔者基本同意这一观点,但是还没有抓到问题的实质,因为技术措施和规范手段都是建立在手机用户个人信息数据的利用与控制基础上的。所以“手机用户个人信息数据的利用与控制规则”的建立是关键中的关键。本文的这一观点还可以从治理垃圾短信的问题上得到印证。

3.规则的建立与规则的主要内容

笔者认为对垃圾短信进行分类并针对性的采取措施,是保证治理有效性的前提。这是具有普适性的,因为放之四海而皆准的方法是最没有针对性的。不论是对于端口群发还是对手机间点对点群发都需要进行规范,这其中包括自律和他律。不论是自律还是他律都要遵循一定的规则。笔者建议政府和行业协会在推动规则的制定与规范行成时,希望能包括如下几个方面的内容:一是,要合法;二是,对相关的个人是公平的;三是,处理的目的是明确的;四是,目的必须是在收集数据时就确定的;五是,收集后的处理行为不得与最初明确的目的相矛盾;六是,个人数据的处理,必然获得数据主体的同意才能实施。

( 说明:文中的观点或信息与本网站主办单位无关)