消费者利益: 我国《反垄断法》的价值取向分析

上海通力律师事务所  俞卫锋、黄凯

2008年10月21日凌晨, 微软中国启动了和Office两款软件的正版增值计划, 以帮助用户鉴别自己所使用的软件是否是正版软件。根据这项计划, 对于那些参与该计划并被验证为盗版的用户, 微软对其采取“黑桌面”等惩罚性提示手段。届时, 盗版Windows用户电脑界面每60分钟出现一次出现黑色背景。而盗版Office的菜单栏将被添加“不是正版”的标记。 这便是近来引起各界议论乃至法律纠纷的微软“黑屏事件”。

“黑屏事件”立刻引起社会各界哗然。10月24日, 北京人民大学知识产权中心组织了20余名专家、学者参与的“微软黑屏事件”座谈会。11月4日, 国家版权局正式回应此事, 认为“微软公司……不应该用这种损害用户利益的措施来保护知识产权。”部分律师以微软的行为违反了《反垄断法》为由将微软状告至我国相关的反垄断审查部门。

以微软在相关市场中的特殊地位, “黑屏事件”很自然地与8月1日生效的《反垄断法》联系在一起。根据Net Applications的数据 , 在《反垄断法》生效的当月, 微软的产品Windows XP/ Windows Vista 的市场份额达到87.34%, 过了《反垄断法》对于市场份额达到二分之一即可认为具有市场支配地位的界定。

“讨伐”微软的一方认定, “黑屏”是微软滥用市场支配地位的行为, 侵犯了消费者的相关权利。而微软的辩护却是, 这一验证为误用盗版的用户提供了验证盗版和获取正版的途径。我们注意到这一有趣的现象, 双方都不约而同地以消费者利益作为评判微软行为合理性的标准, 消费者利益成为双方争夺和相互攻守的武器。

事实上, 双方在消费者利益保护这块道德阵地上的争夺, 反映了反垄断法保护消费者利益的价值取向。反垄断法常被称为“经济宪章”, 是一个国家经济法的核心, 是国家通过法律的方式干预市场经济的最重要法律依据。研究反垄断法的价值取向对于我们理解和运用反垄断法不无裨益。下文将由此展开分析消费者利益作为一种价值取向在反垄断法中的地位。

一. 保护消费者利益的反垄断立法

1. 垄断对消费者选择权的侵害

反垄断法历来包含不同的价值取向, 而反垄断立法和司法的发展历程也包含了这些不同价值相互冲突和协调的历史。反垄断立法价值理论中, 秉持新自由主义信条的芝加哥经济学派曾一度占据上风, 主要从经济自由和经济民主的角度反对垄断。但是自1992年的柯达公司案以来, 美国最高院更加注重考察消费者是否因为信息成本和转换成本的限制而有被迫接受高于市场竞争水平的价格的可能, 即消费者的选择权是否受到侵害成为反对垄断的最重要判断依据和价值坐标。

众所周知, 垄断对消费者利益的侵害主要表现在垄断价格和垄断行为对消费者利益的直接侵害。但应注意, 垄断还通过限制消费者的选择机会对消费造成侵害, 并且这种侵害往往具有隐蔽性。其隐蔽性首先表现在, 企业在逐步掌握了市场控制力之后, 才会直接或间接地抬高产品价格或消费者成本, 消费者在垄断已经形成的情况下不得不付出更高的价格购买同样的商品, 或者承担转向其他产品的较高的成本。隐蔽性还表现在, 在“私法自治”的旗号下, 买卖合同的成立依赖于双方的合意, 但是弱小的消费者面对实力强大的企业只能选择要么接受, 要么走开。最典型的是19世纪末至20世纪初的美国, 石油、铁路等行业以垄断为目的不断兼并, 进而并哄抬价格。垄断既已形成, 消费者无从选择, 怨声载道。美国国会只得推出《谢尔曼法》, 授权联邦政府控制垄断, 保护消费者权利。

2. 以保护消费者利益为目的的反垄断立法

反垄断立法的价值取向往往是, 也应该是多重的。反垄断法既要保护经济自由, 又要维护经济民主, 既要确保企业在市场中的公平竞争, 又要维护消费者的利益。按照日本学者赖源河的观点, 公平竞争是反垄断立法的直接目的, 但这一直接目的只是达成保护消费者利益这一目的的手段。 我们认为, 在各种价值选择和中, 保护消费者利益应该是反垄断立法的最高目的。

在各国的反垄断立法中, 保护消费者利益的宣告都被置于最重要的位置。日本《独占禁止法》第1条规定该法的目标是:“……促进公平的、自由的竞争, 发挥事业人的创造性, 繁荣经济提高工资及国民实际收入水平, 以确保一般消费者的利益并促进国民经济民主、健康地发展。”澳大利亚《贸易行为法》第2条规定: “本法的目的是通过促进竞争和公平交易以及保护消费者, 提高澳大利亚的福利”。消费者运动席卷欧洲后, 欧洲许多国家决定放弃保护个别企业的单独不正当竞争法, 而以广大消费者利益为中心重新整合市场行为规范。1998年修订的《芬兰竞争法》第1条规定, “在适用本法时, 尤其应当注意保护消费者的利益。”1991年修订的《波兰反垄断法》开头写明了该法的目的:“确保竞争的开展, 保护经营者免受垄断行为的损害, 保护消费者的利益。”

我国现已生效的《反垄断法》第1条规定:“为了预防和制止垄断行为, 保护市场公平竞争, 提高经济运行效率, 维护消费者利益和社会公共利益, 促进社会主义市场经济健康发展, 制定本法。”这一规定是适应了时代潮流, 准确反映了我国反垄断立法应有的价值取向和最终目的。

3. 反垄断法对消费者利益的保护方式

为达成保护消费者利益保护之目的, 反垄断法首先要保护公平竞争。反垄断法对公平竞争的保护方式是对竞争的整体保护, 但不保护单个的竞争者。美国最高法院在布朗鞋业公司诉合众国一案中有一段广为流传的名言, 指出反托拉斯法是为了“保护竞争, 而不是为了保护[单独的]竞争者”  。亦即, 反托拉斯法关系的是市场竞争的总体状况, 而无意保护和偏爱特定的企业。

同时, 反垄断法的宗旨也不在于保护具体的、浅层次的消费者利益, 而是通过对竞争的维护以维护消费者总体的、深层次的权利。根据我国最高院民三庭副庭长孔祥俊法官的观点, 反垄断法对消费者的保护应该是一种深层次的保护, 即通过维护竞争机制和提高经济效率, 从整体上导致产品质量的提高和价格的降低, 使消费者获得福利, 并实现消费者福利最大化。与这一保护方式相对比的是消费者权益保护法对消费者利益的保护方式。消费者权益保护法着眼于对消费者具体的、特定的和直接的人身伤害或财产损害的救济, 而反垄断法应该着眼于在维护竞争机制的基础上实现消费者福利最大化, 使得消费者利益得到根本的保护。

根据上述理论, 对《反垄断法》的价值取向不能简单地理解为对消费者个体正义的维护和个体侵害的纠正, 而应该是通过对竞争秩序的维护这一手段了达到消费者总体福利最大化的目的。

二. 我国《反垄断法》的改进空间

根据前文的分析可见, 我国《反垄断法》吸收了各国反垄断立法发展过程中以消费者利益作为最终价值取向的观点, 适应了反垄断立法的潮流, 体现了后发优势和先进性。但是, 作为一部以保护消费者利益为最终价值取向的立法, 在很多方面仍有的可改进的空间。

1. 相关市场的认定

按照我国《反垄断法》第12条的规定,“相关市场, 是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。”从各国反垄断法理论发展来看, 以消费者利益作为价值取向直接影响了反垄断法中“相关市场”认定的理论发展。其中, 经营者竞争的“商品范围”主要以需求替代性作为认定方法。这一方法将能够同时满足和相互替代消费者的需求的商品归为同一相关市场。这一方法在考虑商品的价格弹性时, 正是站在消费者的视角, 充分考虑了消费者的主观心理因素。在United States v. Philadelphia Nat’s Bank一案中, 美国最高院还提出了“商品群”, 将原本没有相互替代性, 但是一般是配套提供的商品归为一个相关市场。

以目前我国反垄断立法的配套和执行情况来看, 我国的反垄断法在“相关市场”认定方面刚刚起步, 还需要积累更多经验。我国反垄断立法以保护消费者利益为价值取向, 恰有利于在这方面借鉴欧盟和美国等地成熟的立法、判例和理论支持。

2. 行为主义模式的盲点

我国《反垄断法》第17条规定, 禁止具有市场支配地位的经营者从事某些滥用市场支配地位的行为。该条同时还规定, 所谓市场支配地位, 是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件, 或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。从第17条的立法思路来看, 我国的反垄断立法接受了从结构主义向行为主义转变的潮流。它为大型企业、跨国公司的经济活动提供了更大的空间, 但也留下了一些反垄断方面上的盲点。

按照我国《反垄断法》的行为主义标准, 仅仅凭借企业在市场中占有支配地位, 并不能说明企业本身即已违法。只有当具有一定优势地位的企业在市场竞争中的某些行为对其他企业产生有害影响的时候, 或是当消费者利益受到损害时, 该种垄断才是违法的。但是, 以微软公司为例, 它的软件产品较高的定价和巨大的利润为消费者带来负担, 同时它又在操作系统领域通过高技术和高投入的门槛, 形成了极高进入壁垒, 阻碍了竞争对手的发展。这种供给替代性的阻断同样造成了消费者利益的深层次的损害, 但是却容易逃过行为主义标准的监管视线。

一些经营者在取得市场支配地位之时, 其本身就有给社会带来较高的成本。行为主义标准对这些成本的无视也不是天然正当的。垄断使某些消费者不得不通过转向比垄断物品花费更多社会成本才能生产的物品而满足其要求, 其增加的成本对社会而言是一种浪费。从微软的战略角度而言, 消费者已经产生了对微软产品的消费习惯的依赖, 自动提高了其转向其他产品的成本, 进而提高了社会成本。而这些情况也有必要纳入到我反垄断法的考量范围以内。

3. 消费者的诉权规定

我国目前生效的这部《反垄断法》只有共57条, 原先规划中的配套法规尚未如期而至, 其具体实施仍以商务部的“10号令”的相关规定为参照。这与西方国家反垄断法立法中汗牛充栋的法律条文和积累经年的案例, 形成强烈对比。

我国受到大陆法系传统的影响, 将反垄断法视为行政法体系, 将反垄断的执法任务交给了三个不同的行政部门分而治之, 为世所少见。而消费者在这一领域的诉权却没有得到充分的规定和支持。

事实上, 在各国反垄断立法中, 消费者的直接诉讼的权利已经比较充分, 有很多可资借鉴之处。比如美国的“直接购买者原则”。美国最高法院认为, 根据《克莱顿法》第4条的规定, “直接的购买者因托拉斯违法行为而遭致支付超高价格的损失时, 有资格提起三倍损害赔偿诉讼。”  日本也充分肯定消费者的利益主张。1977年东京高等法院在“鹤冈灯油诉讼案”的判决中, 承认消费者也是《禁止私人垄断及确保公正交易法》第25条规定的损害赔偿请求权人。 我国反垄断立法既以消费者利益之保护为最高目的, 也应该让消费者在法律的贯彻执行之中扮演更加直接和重要的角色。

【编者按：原文注释略】


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