对非正常途径制作销售虚拟装备不应定罪处罚
作者:寿步 (上海交通大学法学院)       本站发布时间:2007-12-5 9:20:23

对非正常途径制作销售虚拟装备不应定罪处罚

寿  步  徐彦冰  融天明

【编者按:本文首发于《电子知识产权》2007年第11期。文中注释略。】

【摘要】王一辉等以非正常途径制作网络游戏虚拟装备并销售牟利一案已经被法院定罪处罚。本文以虚拟物的三分法(正常途径产生的虚拟物、非正常途径产生的虚拟物和克隆虚拟物)为理论基础,论证本案既不构成职务侵占罪、也不构成诈骗罪,指出本案的核心问题是运营商如何制定虚拟物的删除规则,司法机关不能因为网络游戏中一个规则设定的标准不同,就将原本只是民事法律调整的问题,转到刑法规制的领域中去处理。本文的结论是王一辉等的行为属于“法无明文规定不为罪”的情形,不应定罪处罚。
【关键词】虚拟物  虚拟装备  刑罚  网络游戏

一.引言
    原任职于某网络游戏运营商的游戏项目管理中心运维部副经理的王一辉(以下简称“王”)以非正常途径制作网络游戏虚拟装备并与金某、汤某合作销售牟利一案,曾经备受媒体关注。
    王于2005年9月因涉嫌破坏计算机信息系统罪被刑事拘留。同年10月因涉嫌侵犯著作权罪被逮捕。金某和汤某也先后被拘捕。2006年6月上海市浦东新区人民检察院在起诉书中指控王等三人犯侵犯著作权罪。同年9月上海市浦东新区人民法院开庭审理本案。2007年3月法院作出一审刑事判决,认定王和金某、汤某犯职务侵占罪,分别判处王有期徒刑五年,金某有期徒刑三年、缓刑四年,汤某有期徒刑二年六个月、缓刑三年。王等三被告人不服一审判决,提出上诉。6月上海市第一中级人民法院二审裁定驳回上诉,维持原判。
    本案在刑事拘留、批准逮捕、一审判决等不同阶段分别适用的是破坏计算机信息系统罪、侵犯著作权罪、职务侵占罪等不同的罪名。这说明,王等的行为已经给我国刑法的适用出了一个难题。

二.案情概要
    法院认定的主要事实是:
王原系某网游运营商的游戏项目管理中心运维部副经理,主要负责对服务器、游戏软件进行维护、游戏环境内容的更新等。2004年8月底,王与金某通过网上聊天,预谋利用王在某公司工作,有条件接触该公司运营的某款网络游戏软件数据库的便利,复制游戏武器装备予以销售。2004年9月起,王和金某开始实施上述行为。由金某首先在该款游戏中建立人物角色,然后将游戏角色的相关信息通过聊天记录发送给王,王在公司内利用公司的电脑进入游戏系统,同时打开该款游戏服务器6000端口,通过增加、修改数据库Mir.DB文件中的数据,在金某创建的游戏人物身上增加或修改游戏武器及装备。然后由金某将游戏人物身上的武器及装备通过www.5173.com网站或私下交易出售给游戏玩家。2005年2月,王又将此事告诉汤某,汤某表示愿意一起加入,并采用同样的方法与王共同实施,非法复制并销售游戏武器及装备。一段时间后,由于王认为上述操作方法比较麻烦,就让金某、汤某从网上下载了该款游戏的私服(按:即“私设服务器”的简称)游戏服务器端,并生成一个伪造的数据包,王负责打开该款游戏服务器6000端口,同时将服务器的IP地址告诉金某、汤某,由金某、汤某将每次修改后的数据包发送到服务器,王在收到数据包后,提取数据信息再传送到数据库中,在游戏人物的身上增加或修改游戏武器及装备。三人约定金某、汤某在出售游戏武器及装备得款后,分给王60%的获利,由金某、汤某将款项汇入王的帐户内。至2005年7月三人共计非法获利人民币202万余元,其中王非法获利122万余元,金某获利42万余元,汤某获利38万余元。
    2006年3月,公安机关委托某司法鉴定机构对被告人发送的软件数据包进行鉴定。该司法鉴定机构再委托某软件评测机构进行测试。测试结论表明:通过手动修改数据库文件和软件修改数据库文件这两种方式都可导致玩家在游戏中的级别、武器装备、武器等属性值完全发生变化。
    2006年7月,该司法鉴定机构根据公安机关的委托出具了补充说明,内容为:网络游戏软件分为客户端和服务器端两部分,在服务器端软件中包含有游戏数据库文件和玩家数据库文件,前者包括物品武器装备、魔法技能、动物怪物三个数据库,后者用于存储与玩家有关的武器装备、级别的信息,这两个数据库都是由游戏作者设计的。本案中的软件修改者修改了某一玩家数据库中的数据,并没有修改游戏软件作者设计并编写的软件,也不会引起该游戏软件中的其它部分的改变,但是可以对玩家运行该游戏软件的结果产生重大变化,改变或增加玩家的武器装备级别。

三.虚拟物的范围和分类
(一)虚拟物的范围
本文采用“虚拟物”一词指代在网络游戏虚拟世界中可能受到法律保护的客体。虚拟物的范围包括虚拟货币、虚拟装备、虚拟动植物、虚拟角色、ID账号。 本案所涉虚拟物仅指虚拟装备。
(二)虚拟物的分类
王原任职的该网游运营商在2006年2月提交一审法院的《关于王一辉案件的补充说明》中指出:
“如何区分游戏中装备的真假?从公司程序中基本上有以下两个标准可以判断:
1)正常的装备都会有明确的‘出身记录’,也就是说什么时间从什么怪物身上打出来的,而本案中所有装备都没有这一个记录,也就是说是非正常产生的。……
2)所有正常的装备都只可能有一个唯一的编码(按:即所谓“ID识别代码” ),这是程序判断物品归属的依据,但是本案中有‘11区聊斋’和‘13区雄狮’的装备的编码完全相同,这是本案犯罪嫌疑人发送同一个数据包造成的,装备的编码只要有重复,就必然是非正常的装备。……”
注意到,该公司在此所说的“‘11区聊斋’和‘13区雄狮’的装备的编码完全相同”的情况,是因为王等在操作过程中有“误操作”、重复“发送同一个数据包造成的”结果。实际上,通常情况下王等制造的游戏装备都是有唯一的ID识别代码、但却没有“出生记录”的装备。
法院判决已经认定,王在本案中的行为有两种:(1)利用其职务之便,直接修改该款游戏官服(按:即“官方服务器”的简称)上的数据,增加同案被告人在官服上所建游戏人物项下的武器和装备(即虚拟物);(2)利用上述职务之便,将同案被告人在私服上生成的数据包传送至该公司的官服,以在游戏人物身上增加或修改游戏武器或装备(即虚拟物)。
因此,根据虚拟物在玩家数据库中是否存在“出生记录”(即存有什么时间从什么怪物身上打出来的记录)和是否有唯一的ID识别代码的不同,可以将网络游戏中的虚拟物分为三类:
(1)正常途径产生的虚拟物:它们有“出生记录”,也有唯一的ID识别代码。
(2)非正常途径产生的虚拟物:指王等用上述两种方式产生的装备。它们没有“出生记录”,但却有唯一的ID识别代码。
(3)克隆虚拟物:这是直接复制玩家现有的正常途径产生的同类装备的结果。它们没有“出生记录”,并且ID识别代码与现有同类装备的ID识别代码重复。
尽管从逻辑上讲第四类虚拟物(即有“出生记录”、但ID识别代码与现有同类装备的ID识别代码重复的虚拟物)可能存在,但实际在游戏中并不存在。
我们应当避免采用“合法产生的虚拟物”和“非法产生的虚拟物”的简单分类法,以免混淆运营商制定的游戏规则(游戏中的“法”)和现行法律规则(现实社会的“法”),以免混淆游戏规则不认可的行为和违背现行法律规则的行为。
下文将以虚拟物的三分法为逻辑基础,论证本案既不构成职务侵占罪、也不构成诈骗罪,指出运营商如何制定虚拟物的删除规则才是本案的核心问题。

四.王等的行为不构成职务侵占罪
从客体要件来看,王等出售的非正常途径产生的虚拟物并非刑法第271条所指的“本单位财物”,因此,职务侵占罪不能成立。具体理由如下:
(1)既然该网游运营商能够向购买此类虚拟物的其他玩家告知该武器装备是以非正常途径产生的,就说明该公司完全有相应的技术手段来区分“正常途径产生的虚拟物”和“非正常途径产生的虚拟物”。正如该公司在2006年2月提交的《关于王一辉案件的补充说明》中指出的:王等人通过数据包的方式总共制造出965件虚拟装备,这965件物品不管是否售出,均全部被回收。既然非正常途径产生的虚拟物不被该公司认可、并且又被回收(即没收),该公司就不可能再对其并不认可的虚拟物享有财产所有权。
(2)非正常途径产生的虚拟物不是玩家依照其与网游运营商的最终用户协议中规定的游戏规则产生的。换言之,运营商与玩家之间的最终用户协议无法规制围绕王以非正常途径产生的虚拟物所产生的权利义务关系。因此,此类虚拟物也不属于运营商依合同所能享有的债权。
(3)关于正常途径产生的虚拟物究竟应该归入财产权中的物权、债权还是知识产权,法律没有明文规定,学界也有不同观点。但在本案中,不论是考虑将其归入物权、债权,还是归入知识产权,职务侵占罪都不能成立。 但本案涉及非正常途径产生的虚拟物,该公司自己并不认可。所以,此类虚拟物也不是该公司依照法律规定和契约约定临时管理、使用或运输的他人财物。

五.王等的行为也不构成诈骗罪
王等的行为如果不构成职务侵占罪,那么是否构成诈骗罪呢?
刑法第266条规定了诈骗罪。只需符合“诈骗公私财物,数额较大”即可构成诈骗罪。诈骗是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。要构成诈骗罪,必须符合诈骗罪的四个构成要件:(1)侵犯的客体,是公私财物所有权。(2)在客观方面,表现为使用欺诈方法(即虚构事实或隐瞒真相的欺骗方法),使财物所有人、管理人产生错觉,信以为真,从而似乎“自愿地”交出财物。(3)在主观方面表现为直接故意,并具有非法占有公私财物的目的。(4)在主体方面,为一般主体。
从诈骗罪的客观方面和主观方面看,王并不构成此罪。
1. 从客观方面看,王等并没有使用欺诈方法
法院判决认定的经庭审质证的证据第6项是:“关于游戏内相关虚拟道具图片的说明、虚拟道具图片清单,证明三被告人修改数据后取得的武器及装备与正常运行中产生的道具是一致的。”注意这里说的“一致”。
法院判决认定的经庭审质证的证据第10项是:本案中司法鉴定机构“所出具的司法鉴定书两份,证明三被告人通过修改数据库文件中的数据导致游戏武器及装备的属性发生变化,同时修改后生成的武器及装备与游戏数据库中的原物品完全一致。” 注意这里说的“完全一致”。
法院认定的上述事实清楚地表明:王等以非正常途径产生的虚拟物和以正常途径产生的虚拟物是完全一致、没有区别的。
因为三被告人出售给其他玩家的非正常途径产生的虚拟物在游戏中确实是能够正常使用的,与正常途径产生的虚拟物相比没有任何差别,三被告人是按玩家通常认可的交易价格出售、并没有隐瞒交易的真实价格,所以三被告人并没有使用欺诈方法。
诈骗行为人要“使财物所有人、管理人产生错觉,信以为真,从而似乎‘自愿地’交出财物”。因此,行为人诈骗的对象应该是被其非法占有的财物的所有人。但在本案中,如果说王欺骗了谁,那么只能是该网游运营商,但交出钱款的人却是购买非正常途径产生的虚拟物的其他玩家。即受骗者与交出财物(钱款)者并不同一。
2. 从主观方面看,王等并不成立诈骗的故意
三被告人在本案中没有欺骗玩家使其利益受损的故意。假设三被告人知道其出售的游戏武器装备在属性上有欠缺,比如正常途径产生的屠龙刀的属性为“攻击+25”、而王等制造销售的屠龙刀的属性只有“攻击+20”,假设此时他们还向其他玩家慌称自己出售的是屠龙刀、并以玩家通常认可的交易价格转让,这样才构成诈骗的故意。
既然王等以非正常途径产生的虚拟物和以正常途径产生的虚拟物是“完全一致”的,所以他们并没有欺骗其他玩家的故意。
综上所述,由于客观方面和主观方面构成要件的缺失,王等的行为并不构成诈骗罪。

六.本案的核心问题:虚拟物的删除规则
法院判决认定该网游运营商为本案“被害单位”,并判决将王等三人约200万元“退赃款”发还该公司。这样的处理方式显然不当。因为法院判决对该公司、三被告人以及购买被告人出售的非正常途径产生虚拟物的其他玩家这三者之间法律关系的性质认定错误。
玩家和运营商之间存在娱乐服务合同关系。运营商有义务维护游戏系统的安全,保护玩家的利益。本案中出现非正常途径产生的虚拟物,是网络游戏软件本身存在技术漏洞、该网游运营商内部又存在管理漏洞的结果。因为这类虚拟物与正常途径产生的虚拟物“完全一致”(按:引自本案一审判决书和本案中司法鉴定机构出具的司法鉴定书),所以玩家放心购买。在此问题上该公司是有过错的。
本案所涉200万元实际来源于购买三被告人通过非正常途径产生的虚拟物的其他玩家,并非该公司的损失。其他玩家购买非正常途径产生的虚拟物后,一旦被该公司删除、没收,就真正受损。
本案的核心问题是如何制定虚拟物的删除规则。
    在网络游戏中,除正常途径产生的虚拟物外,一般只有克隆虚拟物。运营商对克隆虚拟物通常是一概删除没收。但对于非正常途径产生的虚拟物,该公司可能采用的删除规则不外乎两种:
第一种规则,认可而不是删除和没收非正常途径产生的虚拟物。同时在网游运营商公司内部加强管理、杜绝此类虚拟物的再度出现。这种情况下这些玩家就不会有任何损失。该公司在发现官服中存在非正常途径产生的虚拟物时,已经及时进行了删除,所以,它因王等的行为遭受的损失等于零。而王等获利的200万元怎么处理?可以捐献社会公益事业。无论如何,这200万元不应该交给该公司。如果这笔款项交给该公司,那么王等不仅不是“罪人”,反而是该公司的“功臣”,因为他们给该公司无中生有地创造了200万元的财富。
    第二种规则,删除和没收非正常途径产生的虚拟物。此时受到损失的就是购买此类虚拟物的玩家。网游运营商此时就把由于自己的过错造成的后果转嫁给了其他玩家。这显然违背民法的诚信原则。这种情况下,该公司应当首先主动赔偿被它删除没收了此类虚拟物的那些玩家;然后可以向王等追偿。
所以,本案的关键在于如何制定游戏规则。我们不能因为网络游戏中一个规则设定的标准不同,就将原本只是民事法律调整的问题,转到刑法规制的领域中去处理。在本案情况下,刑法应发挥谦抑精神。在刑法没有明文规定的情况下,不要进入本来完全可以由也应当由民事法律调整的领域。
导致法院判决对相关法律关系性质认定错误的根源在于,当人们习惯于使用“合法产生的虚拟物”和“非法产生的虚拟物”之类的说法时,往往就会混淆运营商制定的游戏规则和现行的法律规则,就会将游戏规则不认可的行为等同于违背现行法律规则的行为。

七.结论
王等的行为是在网络游戏兴盛而又对其缺乏明确法律规制的情况下发生的。现行刑法典对于在网络游戏中以非正常途径产生虚拟物并进行销售的行为并无任何明确规定。王等的行为属于“法无明文规定不为罪”的情形,对其行为不应定罪处罚。现行刑法典的漏洞只能通过立法机关的立法或立法解释来弥补,而不能通过对当事人的行为强加罪名的方式来弥补。

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