网络不正竞争纠纷案件的法律策略与技巧
作者:李德成 (北京市金诚同达律师事务所)       本站发布时间:2007-2-1 7:48:27

内容摘要
本文针对网络环境中与不正当竞争有关的案件进行研究,经过总结从律师的角度,提出若干需要引起律师同行注意的问题,供业界参考。涉及诉辩策略、庭审经验、法律顾问服务和业务模式的法律风险控制等方面,既体现了网络法律服务的体系化,又展示律师服务的针对性和专业化。

关键词
网络、不正当竞争、网络诉讼策略、网络律师服务技巧、应急机制法律实务

一、网络不正当竞争的表现形式与发展趋势

按主体不同,网络不正当竞争行为可分为三类:传统企业之间利用网络进行经营活动过程中发生的不正当竞争行为、网络服务商与传统企业之间的不正当竞争行为以及网络服务商之间的不正当竞争行为。

其中既包含传统不正当竞争行为在网络环境中的新表现,也有互联网络条件下独有的不正当竞争形态,具体来讲,可以分为两大类:

(一)不正当竞争行为在网络环境中新表现的案件

(1)垄断经营。利用优势地位排挤竞争对手,进行垄断经营是商业活动中常见的现象,网络环境下也不例外。

(2)侵犯商标权及商业混同行为。采用图像链接时为增加其醒目性和识别性,设链者有时会使用他人的文字或图形商标作为链接标识,这种情况下极有可能导致商标侵权,尤其是在使用了他人驰名商标的情况下。

(3)域名纠纷。网络域名争议是伴随着信息网络技术的高速发展而出现的,域名抢注很普遍;对他人已注册并已取得一定影响的域名或网站名称“搭便车”,进行不正当竞争的行为在我国已出现。同时域名纠纷往往与其他权利纠纷发生竞合。

(4)利用网络广告等手段进行虚假宣传。网络环境中的比较广告、虚假宣传使得国内外网络不正当竞争纠纷明显增多。

(5)利用网络侵害竞争对手的商誉。利用电子邮件、BBS等互联网工具造谣诽谤、捏造散布虚假事实,诋毁损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。

(6)通过信息网络侵犯他人商业秘密。商业秘密的法律保护已经引起了国际社会的广泛关注,面对互联网的挑战,商业秘密的保护更加成为一个突出的问题。

(二)典型意义上的网络不正当竞争案件

(1)使用网络技术手段实施网络攻击。以打击竞争对手为目的,采取技术手段对他人的服务系统进行攻击,以达到破坏竞争对手的服务能力,致使网络服务无法正常实施的案件。

(2)采取技术手段强行修改竞争对手服务客户端的页面。其行为可以达到挤占竞争对手广告位、修改结果页面的效果,在技术实现方式上,可以通过客户端安装某种软件或者插件来实现。

(3)不当使用链接技术措施实施不正当竞争行为。链接技术是网络环境中最常用、最重要的一种技术,为了实现不正当竞争的目的,不当地实施链接行为引发了一些新型的网络不正当竞争案件。

(4)采取不正当的技术措施影响对方软件的正常下载、安装与运行的案件。这种案件同时也侵犯了网络用户的知情权和选择权,对网络正常竞争秩序破坏性较大。

(5)采取不合法的技术防御手段构成不正当竞争侵权。此类网络不正当竞争案件,往往会伴随着双方或多方混战而产生,有时会采取“以恶制恶”的方式来反击,但是这种行为不为法律所允许。

(6)为实现不正当竞争的目的发布警告信息的案件。为了正常地提供网络服务,以合理的方式向用户发布警告或者提示性信息法律是支持的,但是要考虑发布信息的准确性和目的正当性,并要考虑到其形式是否恰当。

(7)其他类型的网络不正当竞争案件。比如与网络著作权纠纷交叉在一起的案件,有些是与数据库有关的网络不正当竞争案件,还有一些是与及时通讯有关的案件等等。为了方便研究,现将部分相关案件的名称附表在后,供参考。

(三)网络不正当竞争案件发展的趋势

本文主要讨论的是典型意义上的网络不正当竞争案件。这一大类案件与网络界关注并引起广泛讨论的“流氓软件”(也有有人称之为“恶意软件”)有关,甚至有相当一部分案件是因此而引起的。但是这只是现阶段网络不正当竞争案件的表现形式,并不等于说将来发生的网络不正当竞争案件都与其有关。

2005和2006年主要发生在一些专业门户和门户专业网站之间。随着一些网络攻击和“寄生”、“无赖”等软件在高端和新型业务模式中的使用,本文认为此类案件还会大量的发生。根据笔者的调研与判断,2007年和2008年是典型网络不正当竞争案件突发的时期,在这一阶段,所产生的案件数量很有可能大幅度地增长。

主要原因如下:

(1)以专业领域核心地位服务商为上下游一些服务商,他们之间的竞争也将会更加激烈,大量的纠纷会在他们之间发生。

(2)在网络增值服务更具有针对性的发展阶段,法律规范和政策依据很难满足其需要,这种不清晰和不充分在近一段时间内无法得到有效地解决。

(3)法院系统的判决还集中在个案纠纷上,还没有完全具备从个案纠纷处理的基础上形成一些规则提供给行业参考。

(4)以这些不正当的技术手段为基础所形成的业务形式,在现阶段基本形成其业务链,其市场仍然会在一段时间内维持,但是由于该类业务模式赖以发展的法律基础不稳定,必然使得其合作存在着很大的不确定性,引发纠纷是必然的事情。

由于目前法律界专业人士,多在表面层次上分析,仅仅关注终端用户与网络服务商之间的法律纠纷,而没有全面和深入地研究网络不正当竞争案件产生的根本原因和目前行业发展所处的阶段,以及其他因素对此类问题产生的影响。使得目前绝大多数的法律的服务,无法满足行业发展的需要。

需要我们共同关注的问题还有很多,比如什么样的规则,会断开这个业务链,反病毒行业的态度和利益的分配,对此会产生哪些影响,网络广告主对网络传播行销行为的态度是否会使该业务链可期待利益得以延长等等。这些都要纳入网络法律专业人士的研究视野。希望能够引起我们律师业专业人士的重视,需要更多的研究与储备作为基础。


二、网络攻击类不正当竞争案件律师服务应当注意的问题

这一类网络不正当竞争案件,介于网络黑客性的网络攻击和一般性过失导致网络无效访问或集中性的错误访问之间。有一定的网络普遍危害性,但其目标性和针对性较强。除了需要以其较强的技术措施为基础以外,还需要客户端装有某些特定功能的软件为辅助性的要件,损害结果的发生尚难以自足完成,但其主观恶意比较明显。

律师在参与此类案件时应当注意如下向个方面的问题。

(一)关注此类案件发生时被攻击目标所服务客户的相关情况

律师作为法律专家在参与此类案件时,对于所涉及的技术本身可以不熟悉,但是不能不了解其业务的基本流程和形式。如果想通过法律途径来寻求救济,首先要考虑的是发生了什么事情,如何通过法律的手段来确定这些事情。证明损害事实的发生与客观存在,是律师参与此类案件的一项基本功。

(1)多角度、多种方式证明损害事实的发生。律师要指导管理人员和技术人员,从多个角度并通过多种方式来证明损害事实的发生。证明网络攻击事件的客观存在,既可以是动态的方式,也可以是静态的方式,可以直接地方式,也可以是间接的方式。在第一时间,是否能够形成固定证据的方案,并在最短的时间内,按照该计划实施。这是是否能够有效地证明损害事实发生的关键。一方面,是对律师前期储备的拷量,另一方面也是对律师与客户协调配合能力的考验。

(2)证据固定工作的流程要规范。这些是律师作为网络法律专家的基本功课。比如,截图的问题,是否有来源、时间、是否全面、权属标志等。比如,网络访问的公证纪录,使用的是不是公网、页面是否有一些可能会影响页面显示的插件、是否有跳转的过程、掉线的时间长短,是否有异常的警示信息,以及这些警示所在页面的属性所显示的信息等。再比如某BBS所显示内容、时间与拷屏文件之间的印证关系等等。这些都是小的细节,但是却可能影响案件的证明效力。

(3)针对某一个要证明的事实,不要只通过一种方式来固定证据。针对某一事实的证明,通过所服务的客户终端来证明往往是比较有效地方式,并建议通过不同的客户端来证明。特别是,当某种事实的发生需要客户端先安装某种特殊的软件或者插件时,这种证明确定方法就显得更有意义了。这是因为,这些网络攻击行为主要有其针对性,有时候攻击行为是从某一点发出,所直接攻击的目标是网络服务商的服务器,但是在所服务的网络终端有反应,这时通过网络终端来证明时,还会直到证明损害结果发生的辅助性证明目的。

(4)动态的证明方式是必要的和有效的。这时因为,还有些网络攻击行为,并不是从某一点发出的,而从分散式的网络终端用户发出的,以交互式的方式发出访问请求来实现的攻击,其损害的结果显示在其他的网络终端上,或者直接就在同一个网络终端上表现了攻击的后果。比如在某个与“搜索助手”软件有关的网络攻击案中,原告指控被告在搜索框源代码中加入指令,且将屏幕显示参数设置为“0”,形成了隐藏帧。每次开机或页面刷新时,都将对原告的网站进行一次无效的访问,耗尽了原告服务器的资源,导致原告的服务器对有效的访问不能正常响应。针对这一损害事实和损害结果的发生,就是一个动态的一体化的过程,也许这就是网络不正当竞争案件的证据固定工作的一个特征吧。

(5)要有选择性地建立应急事件处理协作机构。由于网络攻击事件比较隐蔽,而且来得急走的快,给法律专家和技术专家在时间和空间上的余地很小,所以这就要求,要建立应急事件的处理协作机构。在正常情况下找到一个,在最短的时间内针对某一事实的发生进行固定和跟踪的技术和机构不难也不少,但是难就难在特定的环境下,需要几个机构同时做到不同的方式针对一个事件去采取措施固定证据。所以本文认为,事先的准备工作很重要。这里并不是说要建立多高级别的防卫和警备,而强调的是有没有一个协作的网络在最短的时间内做出反应。在专业的法律专家的参与下,建立这样一个网络,并做出必要的前期培训,处理此类事件,也就不会显得被动无措,也就不会再是望天长叹后的恐惧与无奈!

综上所述,针对客户端采取措施进行证据固定是行之有效地做法,并且,要强调的是高端的网络法律业务,需要律师的服务工作走到前面,是系统化的和体系化的,并带有很强的预防性的法律服务方案。比如前述的这种协作网络的建立,其积极作用并不仅仅表现在应对网络攻击案件上,其预防作用也会得以有效地发挥。

(二)迅速圈定可疑范围,有效锁定实施网络攻击行为的主体

在通过各种渠道采取多种方式,对损害行为进行证据固定的同时,还要着手实施两方面的工作:

一是尽可能地实现对损害结果的确定工作,包括经济损失和其他损失。对网络秩序和网络安全所造成的损害,也应当包括在内。要有量化的东西,要有说服力。这不仅是将来提起民事诉讼获得民事赔偿的需要,也是通过其他途径获得刑事和行政救济的前提和基础。

针对网络攻击事件,在专业的网络法律专家指导下,根据证据固定和损害后果等情况的不同,可以考虑采取民事、行政和刑事手段并用的方式对其实施有效地打击。但是要有行之有效的法律方案。

(1)圈定范围锁定目标有针对性地实施证据固定工作。主动而有目的性的网络攻击行为,一般来讲都是事出有因的。本文这里讨论的主要还是网络攻击类的不正当竞争行为,与严格意义上的黑客攻击事件有着很大程度的不同,相比较而言在圈定范围的问题上要容易的多。但是锁定目标却不是这么容易的事情,这就要有网络技术专家发挥更大的作用。一方面,要根据已固定证据所显示的标志性信息或对于确定对象有帮助的可区别性信息,从正面来确定,另一方面还要分析出现这种现象从技术实现上具有哪些可能性。这既是排除无关条件的影响,进一步缩小范围锁定目标的需要,也为提交公安机关供其决定是否立案侦查并及时采取积极有效的侦查措施奠定基础。配合公安机关采取刑事救济要有非常充分的储备和准备,很多的重要工作都要做在前面。这一点极为重要。

(2)在确定最小的目标范围后最大限度地再度分类排除。对被锁定的目标根据案件的具体情况不同,要采取分类对待的办法。不能仅依据某一个特征,或者独立的证据,来确定被指控的对象。在这种情况下,其证据的稳定性就不强,对方很容易就可以打破这个证据的链条。比如通过某种勘验或者演示,不同主体实施不同或者相同的行为都会产生上述损害行为和损害后果时,这样的证据链条就没有真正实现有效锁定目标的效果。在某网络攻击案中,通过现场勘验得知:虽然在原告的服务器中,显示有被告联盟网站的网址,但是该显示现象与被告是否实施了涉案攻击行为,两者之间不具有必然的联系。

(3)刑事侦查获得的证据在民事救济中的使用。如果前期的储备和准备工作做的好,能够有效地证明网络攻击行为对网络公共秩序和网络安全造成了严重的影响,对被攻击的服务商造成的损失达到了追诉的标准,公安机关立案侦查的可能性也就会大大地增加。当然并不是所有的网络攻击案公安机关都要管,应当符合相关的规定。这也是律师在参与此类案件时要注意的问题。总之这方面的储备要有。对于刑事案件来讲,在证据方面所要求的严格程度相比较而言,要比民事案件高的多。所以说,即便刑事侦查过程中所获得的证据,因为“疑罪从无”的原则无法最终追究行为人的刑事责任,但是在民事案件中却有着很强的证明效力。作为律师不能孤立地看待这个问题。

(三)判断网络攻击行为的侵权类型巧妙设计诉讼方案

网络攻击类的不正当竞争案件,有一个明显的特征,就是“守城易、攻城难”。这一点与高新技术领域的商业秘密案件有些相似。对于律师来讲,代表原告提起诉讼要比代理被告应诉的难度大的多。从前文论述的情况已经可以看出来了。为了更深入地向同行们提供一些有借鉴价值的经验,笔者从代理原告提起诉讼的角度来描述这一问题。

(1)要正确区别实施网络攻击行为的不同主体。站在被攻击对象的角度,从表面上看不论是谁实施了网络攻击行为,其所承担的法律责任都是一样的。但是,很多的因素都会让我们有理由怀疑这一观点的正确性。如果某一网络攻击行为并非一元性主体所实施,或者某一主体所实施的行为,对于网络攻击的侵权行为和侵权结果的形成,并不具有独立性和“自足性”,那么,我们就要考虑是否还会有其他主体的参与。在很多的情况下,律师作为代理人并不愿意更多主体的参与,但是,却事与愿违!即使我们不愿意,但是事实总归事实。为了求易,而人为的放弃对某一主体行为是否具有不可或缺性的判断,可能会让我们陷入被动。甚至是整个法律救济方案的被动。这是有教训可鉴的!

(2)针对不同的侵权行为有效地实施举证责任的转移。在网络知识产权理论研究中,有学者主张网络环境中对于著作权的侵权责任问题,在我国需要进一步的讨论,并将辅助性侵权责任法定化的观点。对此笔者认为有其一定的道理。但是司法判决中,一般不做辅助性侵权的区分。即便如此,作为原告的诉讼代理人,如果能够以扎实的共同侵权理论为基础,正确地区分不同的行为人在实施网络攻击行为过程中,所起到的作用,以及相互之间是否存在共同的过错等知识、经验为基础,此类法律服务将会显得轻松而自如。最起码,在有效地实施举证责任转移的问题上,会得心应手。这一点还望同行们多加揣摩,不防一试!

(3)侵权的事实结果要清楚,要针对性地采取清晰或模糊诉讼策略。通过一系列的证据形式,通过不同的渠道和方式,在行政、民事和刑事救济有效选择使用的情况下,固定侵权行为和侵权结果。这一点是作为原告律师必须要全面考虑的。但是,在确定被告主体时,要根据情况而定。在确定诉讼策略时,可能因为各方面的原因,会出现以诉讼方案来确定被告主体的情况,也会出现先确定了被告再调整诉讼方案的情况。不论是什么情况,都是要以已经通过证据固定的网络攻击侵权事实和侵权结果为基础。

根据证据证明力度的不同,可以选择的策略也要有不同的变化。比如,在证据只能锁定是某一网络联盟所为,或者是网络的某种共同体所为,但是却无法进一步证明是哪一具体的主体实施了网络攻击行为。这时不防采取模糊的诉讼策略,将其列为共同被告。但是,在证据的链条中,应当能够证明被诉的被告均有单独或者共同实施网络攻击行为的证据,只不过是无法确定具体是谁所为而已!还有的某种网络攻击行为,某一主体所实施的行为,是依附于另一行为主体的故意或者过失基础上的,虽然相互之间没有实施网络攻击行为的共同故意,但是,如果可以证明有共同过错,也要将共列为共同被告。

(4)要针对不同的诉讼请求准备相对应的证据。网络攻击行为是由不同主体共同完成的,如果某一行为主体是因为其所提供的软件或插件是在未经网络用户同意的情况下安装并运行的,另一行为主体是利用该软件或插件所存的安全缺陷,或者所提供的特殊功能,而实施的对他人的网络攻击行为。这时如果要主张提供软件或插件的主体也要承担责任的话,就要有证据证明,其对网络攻击行为也有过错,并且这种主观上的过错是共同过错。这些问题在网络侵权行为法理论上多少都会涉及。但是,我们不要忘记,在一般意义上的网络侵权行为,与网络不正当竞争的侵权行为,在事实的认定和法律适用上存有区别,所以要以证据为基础,来选择诉讼的策略,明确诉讼请求。进而,案由确定的问题也就解决了。(未完待续)

【编者按:原文注释略】

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