【编者按：本文首发于《电子知识产权》2006年第10期。】

【摘要】本文以沪剧《芦荡火种》剧本的创作史实为基础，阐述了剧作家文牧在该剧本创作中的贡献，指出了该剧本不可能定位为单位作品，不应当定位为特殊的职务作品，在正常的时代背景和历史条件下应当定位为一般的职务作品。在红色经典戏剧剧本创作过程中，不排除作者所在单位进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作的情况，但这些都不视为著作权法所称的创作。

【关键词】红色经典  芦荡火种  版权  职务作品

我国近年红色经典作品（包括红色经典戏剧作品）的再版、演出、重拍、改编过程中，版权争议时有发生。解决红色经典作品的版权问题，既有现实意义，也有历史意义。去年笔者曾以沪剧《芦荡火种》和京剧《沙家浜》相关版权系列纠纷案为例，探讨过红色经典戏剧作品的版权问题。当时笔者倾向于认为此类作品应定位为特殊的职务作品。【寿步：“红色经典作品版权问题――以《沙家浜》系列纠纷案为例”，载《中国版权》2005年第6期】后来笔者新收集了大量第一手史料，经过进一步研究，笔者认为此类作品应定位为一般的职务作品。现以沪剧《芦荡火种》剧本的版权归属问题为例，加以阐述。

一．新四军伤病员的抗日斗争与崔左夫刘飞作品的创作史实
1939年秋，新四军第六团离开苏州常熟地区后，在阳澄湖畔留下数十名伤病员。这些伤病员在日伪匪顽相互勾结、经常“扫荡”的险恶环境中，在中共地方党组织和群众的支持下，不畏艰苦，重建武装，坚持抗日，进行了可歌可泣的英勇斗争。
战地记者崔左夫1948年曾采访淮海战役，初次了解到当年新四军伤病员的英雄事迹。1957年夏天以后，崔到苏南走访人员、搜集史料两个多月，在秋天写成了纪实文学初稿《血染着的姓名――三十六个伤病员斗争纪实》，刻印了两百多份，供有关部门同志参阅，【崔左夫：“血染着的姓名――忆郭建光、阿庆嫂等英雄形象的由来”，载《大江南北》创刊号（1985年8月15日出版）。以下凡引用崔左夫此文之处均略写为“引自崔左夫文”】并成为南京军区政治部宣传部的建军30周年征文未定稿。【文牧：“《芦荡火种》创作札记”，载《大江南北》创刊号（1985年8月15日出版）。以下凡引用文牧此文之处均略写为“引自文牧文”】1985年崔对该作品“按照历史的本来面目作了一次求实性的订正和补充，仍保留正题名，将副题‘三十六个伤病员斗争纪实’改为‘忆郭建光、阿庆嫂等英雄形象的由来’”，以“一九五七年秋定稿于南京，一九八五年春订正于黄石”的方式结尾，才在《大江南北》创刊号上首次公开发表。【引自崔左夫文】
1957年，当年新四军伤病员之一、时任解放军上海警备区副司令员的刘飞撰写了回忆录《火种》，描写当年新四军伤病员的英雄事迹。后来，刘飞将《火种》的有关章节取名为《阳澄湖畔》在解放军部队的内部专刊上和1961年7月28日《新华日报》上先后发表。【韩振武：“从‘沙家浜’走出的将军夫妇”，http://shang.cnfamily.com/199811/ca23169.htm，2006年8月12日访问。《芦荡火种》的前踪后影，http://www.farmers.net.cn/sjb/sjb2.htm，2005年4月12日访问。江苏省常熟市沙家浜镇沙家浜革命历史纪念馆展览资料（2006年8月14日访问）。引自文牧文】
崔左夫在1985年文章的引言中说：“粉碎“四人帮”后的第七个年头新出版的《中国大百科全书》戏曲曲艺卷的《芦荡火种》条目中提到‘……剧本取材于崔左夫所写《血染着的姓名》’。此后陆续收到一些读者来信，询问《血》稿情况，其实它从未正式发表过。《芦》剧从彩排到正式上演，我看过多次，平心而论，该剧除了环境、气氛、郭建光、阿庆嫂等受了点真人真事的引发外，全剧主要是剧作者自己的生活积累和艺术典型的创造。”【引自崔左夫文】从崔左夫在1985年以史实为依据对1957年的作品进行“订正和补充”后才公开发表这一事实本身，就可以看出该作品也是以真实反映史实为宗旨。同时也可以看出，崔左夫对剧作者文牧创作沪剧《芦荡火种》（以下简称“《芦》剧”）的历史作用作了实事求是的充分肯定。
因此，《芦》剧是源于生活又高于生活的新作品，其中的主要人物、主要情节、故事发生地的地名都是再创作的结果。《芦》剧与在先的崔左夫和刘飞作品的关系是新作品与其创作素材的关系。《芦》剧的著作权独立存在。

二．沪剧《芦荡火种》的创作史实
《芦》剧创作始于1958年。自1960年首次公演至1963年末，《芦》剧经过了三次大的修改。1964年《芦》剧剧本由上海文化出版社公开出版发行，署名为“上海市人民沪剧团集体创作、文牧执笔”。上海市人民沪剧团是上海沪剧院的前身。剧作家文牧时任上海市人民沪剧团编剧。
关于《芦》剧的创作过程，文牧生前在1985年撰文《<芦荡火种>创作札记》进行介绍。他写道：
“《芦》剧是上海市人民沪剧团集体创作，由我执笔。一九五八年二、三月间，我受电影《铁道游击队》影响，联想到在浦东坚持抗日斗争的新四军，青浦的游击队。剧团编导组正在讨论创作规划，我想编个戏。我缺乏部队生活，就想与陈荣兰同志合作。她当时任沪剧团副团长，从二十军文工团转业来的。我说：‘抗战初期，我在上海远郊、近郊跑码头，对日寇、汉奸等各色人物见到过不少，对当地的民间习俗，风土人情也了解，写这些人物我能应付，写到新四军，就得靠你。’陈荣兰同意和我合作，她从南京军区政治部宣传部带回来一批解放军三十年征文未定稿，有《血染着的姓名》、《挺进在上海近郊》、《夜袭浒墅关》、《火烧虹桥飞机场》、我看后和她商量要改变原定写《淞沪抗日游击支队》的计划。我觉得根据崔左夫同志写的《血染着的姓名》一文完全可以编个抗日传奇剧。陈虽然已写好原计划提纲，但很赞同我的兴趣，就一起去拜访刘飞同志的爱人朱一同志，从朱提供的线索中跟踪去找阳澄湖畔伤病员发展壮大起来的部队；正逢该部建团十九周年纪念活动，让我们参观了军史展览馆，见到了三十六个伤病员名单、任天石同志的便装照片、叶澄中同志用牺牲生命夺来的九六式重机枪……，又听了老首长和其他同志介绍的战斗故事，读到部队专刊上刘飞同志写的《阳澄湖畔》（也是记三十六个伤病员坚持斗争发展壮大的事迹的），使我受到很大教育、启发，也丰富了我的生活感受。回沪后就开始进行《芦》剧的酝酿、构思。崔文中虽有董家浜的东来茶馆，但没有现成的‘智斗’那种情节，可他提到‘当时湖的周围情况已经非常恶化，一夜之间，日本鬼子布下了数十个据点，KMT的‘忠义救国军’溃散为数百股流匪，为了作投敌准备，这批伤病员是他们日夜追捕的目标。’从刘飞同志的《阳澄湖畔》一文中看，说东进的新四军血溅张家浜是与日寇战斗。顾山战斗中刘飞同志却被‘忠救’军的子弹打进胸膛。可见新四军在阳澄湖坚持抗日斗争是非常艰辛的。我完全沉浸在这种斗争生活里了。
我反复研读了《中国革命史讲义》。这一时期，正是日本首相近卫发表声明，汪精卫发表艳电宣告降敌，KMT发动了国共合作以来第一次反对中共的高潮。时代背景应反映出敌、顽、伪互相勾结，又互相矛盾。我地下工作者要摸清敌人情况和用‘忠救’内部矛盾，小心、智谋地掩护伤病员，反复考虑了‘智斗’这一场戏是重头戏，高难度最大，也必须在‘智斗’中使人物性格定型，矛盾开始激化，定下戏的基调。这场戏写好了，有了人物、情节的轴心，以后戏的发展达到高潮就好写了。
这种孕育、构思的过程，好比十月怀胎。崔文为什么吸引了我，不止是它新鲜、传奇、有特色，但假如没有我的生活积累，即使有一大堆宝贵的征文材料也引不起我的共鸣。崔文使我想起抗战初期在沪郊生活经历中遇到的许多敌、伪、顽及传说中的英雄形象。”【引自文牧文】
文牧还介绍了他个人的生活积累在《芦》剧创作中的作用：“我……一九三六年弃商拜师，学唱我所喜爱的申曲（沪剧前身），跟着先生参加小型的申曲班，在上海郊县村镇跑码头演唱。具体感受了当年的时代背景、地方特色。……我们到一个地方，上午总在茶馆里度过，边喝茶边听人讲各种新闻。……南方茶馆生活，我很熟悉。我写‘摆出八仙桌，招待十六方，砌起七星灶，全靠嘴一张’是得心应手的。对阿庆嫂在茶馆里这样特定环境中与胡传魁、刁德一等展开斗争，写来也比较顺手。……在茶馆里也有捕鱼摸蟹和游击队的传闻，因此，我虽然在写《芦》剧前没有到过阳澄湖边，但有淀山湖生活体验挂得上钩。我写郭建光的唱词‘虞山脚下稻初熟，阳澄湖中蟹正肥，浪里渔舟撒丝网，水击芦苇野鸭飞。鱼米之乡好江南，好一个大江南，岂容日寇强占据。’浓墨重笔描绘了江南湖边特有的景色，正是在淀山湖所感受到的。”【引自文牧文】
文牧在该文中还详细介绍了剧中阿庆嫂、刁德一、胡传魁、郭建光、沙老太、沙七龙等主要角色的创作和命名经过，并特别告诫人们不要将戏中的虚构人物与真实历史人物一一对应、对号入座。
戏剧评论家周良材与文牧相识约半个世纪，曾任上海春申沪剧团团长。他在1995年文牧去世后的悼念文章中，曾经谈及文牧的亲身经历对其创作《芦》剧的作用。他写道：文牧的早期经历“是绝对与他后来创造出阿庆嫂、刁德一、胡传葵等生动舞台形象有着密切关系。文牧自己也对我说过好几回。”文牧曾经“告诉我正在酝酿创作《芦荡火种》，为了设计阿庆嫂、刁德一、胡传葵见面一场，常使他寝不安席，食不甘味。他对我说，戏中要设计一场充分体现具有戏曲特色的‘三重唱’。” 【周良材：“悼念文牧”，载《上海文化史志通讯》第38期（1995年8月25日出版）】
上海沪剧院艺术室主任褚伯承在悼念文牧的文章中写道：“文牧之所以能在现代戏创作中取得卓越的成就，是与他长期来坚持深入生活分不开的。他曾当过米店学徒，学艺后又经常在江南城镇跑码头，他是观察生活的有心人，有空经常上茶馆听新闻，对当时社会上三教九流形形色色的人物都相当熟悉和了解；对生动活泼的群众语言也熟记于心，创作时就能左右逢源得心应手。解放后文牧对下乡下厂下部队深入生活身体力行更加重视。创作《芦荡火种》，他最初是从建军三十周年的一篇征文《血染着的姓名》中受到启发，产生了表现地下党营救新四军伤病员题材的强烈冲动。他曾多次采访当时三十六位伤病员的幸存者，还到当时曾战斗在阳澄湖一带的部队搜集素材，听当地群众和部队领导同志回首往事。这些活动为他创作《芦荡火种》打下了坚实的生活基础。如果没有长期的生活积累，没有及时的跟踪采访，文牧的笔下不可能出现象阿庆嫂、郭建光、沙奶奶、胡传葵和刁德一这些有血有肉、具有独特个性的生动艺术形象。”【褚伯承：“优秀的戏曲作家 模范的共产党员――文牧”，载《上海文化史志通讯》第38期（1995年8月25日出版）】
戏曲理论家宋光祖曾经评论说：“沪剧《芦荡火种》的人物形象生动，而且着重塑造了阿庆嫂、陈天民和刁德一等能人的形象。塑造能人与叙述奇事是密切相关的，能人靠奇事而立，奇事为能人而设。……刁德一有敏锐的嗅觉和刁钻的习性，是阿庆嫂的主要敌手，也是一个能人。《智斗》便是阿庆嫂和刁德一两个敌对能人相遇，互相试探对方政治面貌的一场好戏。刁德一取攻势，他千方百计要从阿庆嫂口中掏出情报—新四军伤病员的下落。阿庆嫂不卑不亢，答语在理得体，无懈可击。比如她要回避自己与新四军的关系，以茶馆职业特点作掩饰，便说：‘摆出八仙桌，招待十六方，砌起七星炉，全靠嘴一张。来者是客勤招待，照应两字谈不上。’初次碰撞后，刁德一、阿庆嫂和胡传奎三人各自背躬，把刁的阴险、嫂的智慧、胡的懵懂集中展现，把三人复杂的关系明确揭示，把刁、嫂两人的盘算加以对比。背躬为三重唱形式，给人以强烈的印象。《智斗》广受欢迎，得力于这段三重唱。三重唱在沪剧中属首创，编剧从表达内容出发大胆创新并得到作曲者的合作。”【宋光祖：“开不败的芦花――《芦荡火种》与《沙家浜》对读”，载《东方艺术》1993年第一期】
顺便指出，“沙家浜”也并非当年抗日时期江苏常熟的真实地名，而是《芦》剧创作的虚拟地名。直到1992年3月，江苏省政府批准将常熟县芦荡乡改为沙家浜镇，“沙家浜”才成为一个实际的地名。

三．沪剧《芦荡火种》应属一般的职务作品
《芦》剧创作的当时，我国并未设立著作权法律制度。依照著作权法，与作者所在单位（1991年版著作权法称为“法人或者非法人单位”，2001年版著作权法称为“法人或者其他组织”，本文统称为“单位”）有关的作品的著作权归属，除了当事人自行约定的情况之外，不论是依据1991年版著作权法，还是依据2001年版著作权法，都可以有三种定位模式：单位作品，特殊的职务作品和一般的职务作品。
1．单位作品。即由单位主持，代表单位意志创作，并由单位承担责任的作品，单位视为作者，因而单位成为著作权人。单位作品与职务作品的最大差别在于，单位作品是按单位意志创作；职务作品是公民为完成单位工作任务所创作的作品，基本上是依公民自己的意志创作。
《芦》剧本来就是依公民自己的意志创作的，因此，不可能成为单位作品。
2．特殊的职务作品。具体包括两种情况：
（1）主要是利用单位的物质技术条件创作，并由单位承担责任的作品。
著作权法明确列举的此类作品包括工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等科学技术作品。此类作品的署名权归作者享有，著作权的其他权利归单位；单位可以给予作者奖励。
为什么将此类作品归入特殊的职务作品呢？
直接参与我国著作权法立法工作的全国人大常委会法制工作委员会民法室人员是这样解释的：“工程设计图包括建筑、桥梁、道路、水库等，由具体设计人享有著作权显然不合适。产品设计图为工业用途，同时受到工业产权法如专利法、技术秘密法等的规范，由设计人享有著作权也是不合适的。地图是国家的正式出版物，与一般图书不同，个人也不能享有著作权。计算机软件企业投资生产的计算机软件也不能由个人享有著作权。”【姚红主编：《中华人民共和国著作权法释解》，群众出版社2001年11月版，第130－131页】
另有学者认为：“特殊职务作品……一种是科学技术作品。……这些职务作品的创作必须借助于单位的资金、设备、技术资料，并且作品一旦发生错误造成经济损失，也只有单位才能承担得起。故而，这种职务作品，作者只享有署名权，其他权利由单位享有。单位可以给作者以奖励。这与专利法的有关规定是一致的。特殊职务作品的另一种情况是法律、行政法规规定或合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。”【唐德华、孙秀君主编：《著作权法及其配套规定新释新解》，人民法院出版社2003年1月版，第182页】
还有学者认为：“区别这两类职务作品【引者按：指特殊的职务作品和一般的职务作品】的准绳是创作投资收回问题。如果一件作品的创作，无须法人或非法人单位专门提供大量的资金、技术条件，其创作主要依靠个人智力，那么，即使是在法人或非法人单位工作任务内的创作，著作权也归个人享有，因为法人并没有投资收回问题。这类作品【引者按：指一般的职务作品】的典型是拿国家薪水的大学教授、科研人员、职业作家完成的职务作品。”【韦之：《著作权法原理》，北京大学出版社1998年4月版，第50页】
《芦》剧剧本是文学艺术作品，是职业作家完成的职务作品，并非科学技术作品，既不存在单位的投资收回问题，也不存在单位承担经济损失的问题，当然不应属于此类特殊的职务作品。
（2）法律和行政法规规定或者合同约定著作权由单位享有的职务作品。
一方面，法律和行政法规并没有规定职业编剧撰写的戏剧剧本的著作权由单位享有；另一方面，文牧生前与其所在单位并没有通过合同约定《芦》剧剧本的著作权由单位享有。因此，《芦》剧剧本也不应属此类特殊的职务作品。
3．一般的职务作品。此时，著作权由作者享有，但单位有权在其业务范围内优先使用。
1991年版和2002年版著作权法实施条例都在第三条明文规定：著作权法所称创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作，均不视为创作。
因此，在《芦》剧剧本创作过程中，不排除作者所在单位进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作的情况。但是，这些都不视为著作权法所称的创作，即单位不能视为《芦》剧剧本的作者。
1991年版和2001年版著作权法都在第十一条规定：除了著作权法另有规定的情况外，著作权属于作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、单位为作者。
《芦》剧剧本1964年出版时，我国正处在计划经济的时代、“一大二公”的时代，处在十年文革极左浩劫的前夜。这样的时代背景反映在作品署名上，就不可能如实体现个人在文艺作品创作中的贡献。职务作品在当时常见的署名模式就是“集体创作、个人执笔”。1965年《人民日报》发表京剧《沙家浜》剧本时的署名为“根据沪剧《芦荡火种》改编、沪剧原作者文牧、北京京剧团集体改编、执笔汪曾祺、杨毓珉”，也是按照同样的署名模式，对改编作品就是“集体改编、个人执笔”。当然，京剧《沙家浜》对原作品《芦》剧的署名则比较符合实际，即“根据沪剧《芦荡火种》改编、沪剧原作者文牧”。
    值得指出的是，2005年因电视剧《沙家浜》引发版权争议时，电视剧制片人曾有“郭建光、阿庆嫂、胡传魁、刁德一等人物都有生活原型，而且也是集体创作的”说法。文牧子女当时驳斥说，这些人物都是父亲文牧创作的。“上海沪剧院对家属这一解释表示同意。当时挂名集体创作（文牧执笔），是那个年代的特有说法，实际上，《芦荡火种》就是文牧一个人写的。”【俞亮鑫：“如不停拍  法庭上见”，载《新民晚报》2005年3月26日】
因此，在正常的时代背景和历史条件下，《芦》剧剧本应属一般的职务作品，由实际执笔创作的作者享有著作权。

四．结论
在确定红色经典作品的著作权归属时，应当进行个案分析。应区分是否存在创作素材、是否原创作品、是否存在改编作品。对每个作品，要根据作品创作中个人和所在单位的实际作用，具体分析该作品究竟是属于一般的职务作品，还是属于特殊的职务作品。红色经典戏剧作品通常应属一般的职务作品。

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