再论平行进口立法
--与王凌红商榷
作者:叶琏刚    本站发布时间:2006-8-7 10:57:29

笔者就平行进口发表过评论【参见:叶琏刚,“关于处理专利侵权纠纷案件有关问题解决方案草稿” 第九十四条中“平行进口” 的评论,http://www.chinaiprlaw.com/spxx/spxx218.htm, 或 http://www.netlawcn.com/second/more_member.asp?mno=58】,在看了王凌红女士标题为《论平行进口立法的必要性和可行性》一文(以下简称为王文)【参见:王凌红,“论平行进口立法的必要性和可行性”,《法学》2004年第5期97页, http://www.iprcn.com/view.asp?idname=525http://www.iprcn.com/view.asp?idname=402】后,在前一篇评论的基础上针对她的观点给出的不同意见,希望能使大家多一个角度认识这个问题,兼听则明。和王文一样,笔者在本文中也只讨论针对于专利权的平行进口问题,不讨论针对于商标权或者版权的平行进口的必要性或可行性。【笔者认为,版权是世界性的,有平行进口的必要;商标权的世界性与地域性介于版权与专利权之间,可以讨论平行进口的必要性.专利权完全是地域性的,没有平行进口可言.】

笔者前一篇评论中认为,平行进口是一个不是问题的问题。如果中国坚持所谓的“平行进口”权力,认为“平行进口”不侵权,那么只能给中国的专利制度代来负面影响,削弱中国专利的价值,尤其是增加中国专利权人申请外国专利保护的费用。 笔者在前一篇评论中指出,即使立法,允许平行进口,这样的法律也可以非常容易地避开,使平行进口法律完全失去效果,仅仅成为对平行进口法律不熟悉的人的一个陷阱。

笔者在本文中将讨论平行进口立法不但不是迫在眉睫而是完全没有必要。如果说有必要,也只是有必要将平行进口这个概念搞清楚,明确立法,中国专利法不允许平行进口,平行进口不能成为针对专利侵权的抗辩理由。

笔者认为,王文所说的平行进口立法的可行性的理论依据并不存在,日美两国的事司法实践也不存在需要平行进口这样一个针对专利侵权的抗辩理由,国际社会的利益平衡更不需要平行进口概念的引入。


一、平行进口与DVD专利侵权案完全不相干。
王文主要从DVD专利侵权案的反思开始,认为这是平行进口问题,与中国专利法有关,所以中国专利法有必要立法修改,允许平行进口。
笔者认为这是对DVD专利案件的误解。中国DVD产业遭遇6C,3C,1C等不同联盟要求缴纳专利使用费的原因是因为这些DVD厂家的产品出口到日本美国和欧洲等国家和地区,DVD联盟在这些国家(不是中国)有专利,有很强大的专利库,这些联盟在中国的专利很少。6C联盟与DVD相关大约二千多项专利中,只有二项中国专利,所以就DVD专利案件纠纷而言,与中国专利法几乎没有关系。这些联盟也从来没有要挟要对中国的DVD厂家在中国进行专利诉讼,控告中国的DVD厂家侵权他们的中国专利。中国厂家最终以和解告终,并付出上百亿元的代价,主要不是中国市场上的关系,而是要在美国欧洲等市场上能够继续出口DVD产品,所以DVD产品的专利冲突主要是在欧美市场上,主要是欧美专利的冲突,与中国的专利法的现状和如何改变没有任何关系。
其实即使中国进行了的立法,允许平行进口,也不能阻止这些联盟对中国DVD厂家在美国,日本或欧洲提起专利诉讼,除非中国的DVD厂家要向这些联盟付同样的专利使用费,他们可以禁止中国DVD厂家向这些市场出口DVD产品。

至于中国的DVD厂家只是从国外进口机芯、解码芯片等等元器件进行DVD的组装和销售,如果可以认为不侵权,那也只是欧美这些国家专利法的权利穷竭,与中国专利法没有任何关系。【有不少人士认为中国DVD厂家这么快就同意和解,付专利使用费,是因为中国的DVD厂家不敢在国外进行专利诉讼,其实到目前为止,还没有任何一家DVD厂家被DVD联盟告上法庭。中国企业的体制使得企业的领导不愿意冒诉讼的风险。官司打赢了,省钱并不是领导个人的功绩,可是官司打输了,却是领导人决策的错误。最近,有中国企业在美国反守为攻,控告DVD联盟违反美国反垄断法,效果如何还很难说。参见相关报道:http://www.chinaip.com.cn/qywq/qybk/t20050223_40473.htm】所以说平行进口与DVD专利侵权案完全不相干。

但是在其他一些高科技产业,比如说高清晰度电视,国际大厂已经在中国有很多的专利布局,如果就这些产品再次发生专利冲突,那么就有可能有中国的专利冲突.在中国发生专利冲突,中国专利法的修改变更就会起作用。但即使如此,正如前一篇评论所说的,平行进口不可能起到实质性作用。国际大厂稍微动一点手脚,就可以避免平行进口的出现。


二、平行进口没有理论依据

(一)中国的专利法是中国的法律,只在中国国境之内有法律效力,中国专利法所规定的专利权也只是在中国国境之内的一种法律权力,一旦出了中国国境,中国专利权也就不存在了。中国专利法中所说的制造、销售、进口等等的权利,也只是在中国国境之内才有。所以某个人甲在中国国境之外对中国的专利进行实施,中国专利法没有任何权利可以对甲进行干涉。中国以外的法院不会认定甲的任何专利实施行为会侵犯中国专利,在他们的法院辖区内,中国专利是没有任何法律效力的。

专利权是一种地域性很强的法律权利,不同国家的专利在颁布这个专利的国家有效,出了这个国家这个专利权就不存在。中国的专利制度也不例外,中国的专利在中国有效,在中国国境以外,中国的专利没有任何权利。自从十九世纪的巴黎公约以来,各种国际条约都想将专利世界化,但是这只是一个希望,不是现实的事情。因为世界各国发展的不平衡和各个国家对主权的要求,笔者认为以后也不可能成为现实。巴黎公约成员国对外国人都实行国民待遇,也就是说外国人可以在本国申请专利。但是外国人在国外的专利权有还是没有,对申请本国的专利没有影响。是否在国外也申请过专利,可能会在要求优先权的时候有影响。国外专利权的有无(即有无专利授权)则与本国的专利申请或授权没有任何关系。比如,在美国得到专利授权的发明,并不一定能在中国得到授权,反之亦然。在美国医疗方法可以获得专利,在中国则明文禁止。

王文从专利权的国内穷竭,引入专利权的国际穷竭原则,是不合适的。专利从来只有“国内”权.以前没有,以后也不太可能有“国际”权。一个不存在的“权力”,怎么可以“穷竭”?有什么必要“穷竭”?

王文说“一旦专利产品被放置于流通领域,无论是在国内市场或是国际市场,也无论是专利权人自己生产销售或是许可他人生产销售,专利权人通过第一次实施行为对该产品都已获取了足够的经济报偿(除非其在产品生产国不享有专利权)。”
这个说法笔者也不能同意。各个国家的专利权都是这个国家的国内权力,各个国家的专利是各自独立的互不相干的。比如说一项发明A,要在中国申请专利就必须在中国申请,付申请费,接受中国政府(也就是中国专利局)的审查,只有符合中国专利法各项条件之后才可以得到授权,要保持专利的效力,还必须定期付维持费。
如果就同一项发明A,即使在中国有专利,在中国付过各种费用,要想得到美国专利,也还是必须在美国另外提出申请,接受美国政府(也就是美国专利局)的审查,只有符合美国(不是中国)专利法各项条件之后才可以得到授权,在美国还要付申请费,维持费等等。

因为美国专利在美国市场上收取许可费,只是收取了在美国市场上美国专利的收益,对美国专利的报酬和补偿,中国专利并没有因此得到任何报酬补偿。对中国专利进行授权,将是对中国专利的报酬和补偿,与美国专利没有任何关系。所以,不分国界,笼统的“通过第一次实施行为对该产品都已获取了足够的经济报偿”是不正确的.

一个国家是否允许平行进口虽然是这个国家的国内立法,并不违背巴黎公约中所阐述的专利权地域性原则,但是我相信世界上很少有国家会愿意允许自己授予的权利(专利进口权)有效性,让外国政府(是否授予外国专利)来决定【如果外国授予专利权,那么中国专利的进口权就没有了,任何人都可以进口从国外合法买的专利产品;如果外国不授予专利权,那么中国专利的进口权仍然有效了,进口专利产品必须有专利权人的授权。这不就是让外国政府决定中国专利的进口权的有效性?】。中国也不应该放弃自己的司法主权。


(二) 日美两国的司法实践不支持平行进口

正如王文所说,“美国反对专利产品平行进口的呼声最为强烈”。但笔者认为这并不是因为美国是“技术输出大国”,而更主要是因为美国绝不会放弃自己的司法主权,美国的司法原则是司法主权最大化,也就是说,只要有可能可以行使美国的司法权,就不用别国的法律。王文所说的美国专利法271条,1890年发生在美国的 Boesch v. Graff 一案,都说明了这一点,美国不允许专利上的平行进口 (与版权和商标相关的平行进口情况不同)。
美国虽然有一些判例,有允许平行进口的倾向,但总体上看还是不允许专利上的平行进口。比如王文所举的 Sanofi , S. A. v. Med - Tech Veterinarian Products , Inc. 案例【565 F. Supp. 931 (D. N. J . 1983)】就对被告实施了临时禁止令,禁止被告进口侵权产品,尽管这个产品是在国外合法获得的。【王文好像是引用这个案子支持“美国认可平行进口”的说法,但是,法院对被告实施了临时禁止令,禁止被告进口侵权产品,也就是说在美国不认可平行进口。因此,笔者得出了与王文正好相反的结论。】

我对日本专利法的司法实践不熟悉,但从王文的例子看,日本也是不允许专利平行进口的。只是在专利许可的合同中,要求许可双方将合同的内容写得清楚一点,如果没有对产品的销售对象或使用地域范围作出限制,那么就是没有限制,也就是说,全世界存在的专利都许可了。如果根本不存在许可合同,那么可能也就没有什么限制不限制了。所有这些都是合同法上的规定,是在合同不清楚情况下的合同解释方法与原则,与专利法并不相干,这与专利平行进口是不同的。


三、“TRIPS协议”也不要求允许平行进口

如王文所说,TRIPS协议对平行进口不做要求,只要求在遵守国民待遇原则和最惠国待遇原则的基础上,各国均有权自主决定对平行进口是否适用“权利穷竭”。也就是说,各国允许平行进口是符合 TRIPS协议要求的,各国禁止平行进口也是符合 TRIPS协议要求的。中国没有必要允许与专利相关的平行进口。笔者认为,中国应该禁止与专利相关的平行进口。

四、中国的司法主权要求禁止专利平行进口

中国的专利法是中国人制定的法律,中国专利的保护范围应该是有中国政府确定的,什么样的发明可以授予专利权,专利权的保护范围有多大应该由中国政府确定,中国的专利权的范围不应该由国外的政府来确定。中国应该维护自己的司法主权,最大的可能保护自己(中国政府)授予的权利不受外国政府的制约。
进口权是中国专利权中重要组成部分,进口权是中国政府授予的权利,如果中国允许专利平行进口,那么就是将中国专利权中的进口权,进口权的实施交给了外国政府。如果外国政府就同一个发明授予专利权,那么中国专利的进口权就没有了。任何人都可以进口从国外合法买的国外的专利产品,这个专利产品也是中国专利产品。如果外国就同一个发明不授予专利权,那么中国专利的进口权仍然有效了,进口专利产品必须有中国专利权人的授权。这样,中国专利的进口权岂不是有外国专利局决定了?

综上所述,专利平行进口既不必要,也不可行。

叶琏刚 Mark L Ye

【写于2005年年初】
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