试论 www.google.cn 网站违法经营的可能性
作者:李德成 (中伦文德律师事务所)       本站发布时间:2006-6-20 9:12:12

本文是笔者针对2006年2月18日以前可以获得相关信息,依据中华人民共和国现行有效法律、行政法规以及部门规章的相关规定写就。作为一篇学术文章,仅就 www.google.cn网站经营行为是否具有违法的可能性,做出论述并在法律推定的基础上进行评析,并不代表笔者认同行为主体存在违法事实,也不表明本文对涉案主体的行为,持是与否的评判。特此声明,以任何形式的转载和使用,均应原文照示,否则笔者将依法追究其相应的法律责任。

一、与涉案有关的强制、禁止及限制性规定

(一)通过互联网提供数据检索服务应取得的资质

依据2000年9月25日公布实施的《互联网信息服务管理办法》(国务院令第292号)第1条、第2条、第3条、第4条,以及《电信业务分类目录》(2003年4月1日起实施)“B 增值电信业务”之“二 第二类增值电信业务”对于信息服务业务的界定,可以得到如下广义的法律上的要求:1、通过互联网提供数据检索服务,是第二类增值电信业务之信息服务业务的一种体现形式;2、通过互联网提供经营性的数据检索服务,应当事先获得有关行政管理机构的许可,取得相应的《增值电信业务经营许可证》;3、通过互联网提供非经营性的数据检索服务,应当向有关行政管理机构进行备案。

(二)与《增值电信业务经营许可证》有关的禁止与限制性规定

《电信业务经营许可证管理办法》(2002年1月1日起实施)第24条规定,“任何单位和个人不得伪造、涂改、冒用、租借、买卖和转让经营许可证。”
《电信业务经营许可证管理办法》第26条规定,“取得电信业务经营许可证的公司或者其获准授权经营电信业务的子公司,遇有合并或分立、有限责任公司股东变化、业务经营权转移等涉及经营主体需要变更的情形,或者业务覆盖范围需要变化的,应当自公司做出决定之日起30日内向原发证机关提出申请,经批准后方可实施。”

(三)涉及与外商合资、合作的相关限制性规定

《互联网信息服务管理办法》第17条规定,“经营性互联网信息服务提供者申请在境内境外上市或者同外商合资、合作,应当事先经国务院信息产业主管部门审查同意;其中,外商投资的比例应当符合有关法律、行政法规的规定。”

《外商投资电信企业管理规定》(2002年1月1日起实施)第6条第2款规定,“经营增值电信业务(包括基础电信业务中的无线寻呼业务)的外商投资电信企业的外方投资者在企业中的出资比例,最终不得超过50%。”

二、www.google.cn及相关信息分析

(一)对www.google.cn和www.google.com进行简单比对得到的信息

在IE地址栏中分别输入www.google.cn、www.google.com,所获得的信息表明,www.google.cn、www.google.com所指向的网站完全相同。从网站标明的信息看,www.google.cn、www.google.com的经营者和运营者均为“Google Inc”。

所涉及到的相关信息和依据,可以具体的体现为:

(1)输入www.google.cn后进入的网站(下称“GOOGLE-CN网站”),其主页上标示的“GOOGLE”商标、版权公示信息“©2006”,与输入www.google.com后进入的网站(下称“GOOGLE-COM网站”)上标示的“GOOGLE”商标、版权公示信息完全一致。

(2)点击GOOGLE-CN网站主页中部的“Google 中国黑板报”文字,弹出如下IE地址“http://www.googlechinablog.com/”,该地址与点击GOOGLE-COM网站主页中部的“阅览 Google 中国黑板报”后弹出的地址完全一致。

(3)点击GOOGLE-CN网站主页下部的“Google大全”进入的网页,与点击GOOGLE-COM网站主页下部的“Google大全”进入的网页,其页面及内容完全一致。同时,所述网页均含有“©2006 Google www.google.com - 隐私权政策-服务条款”等文字性描述信息。

(4)深入、逐项点击GOOGLE-CN、GOOGLE-COM网站的其他网页及内容,进一步发现,除GOOGLE-CN网站主页上标示的“京 ICP证050124号   ”有别于GOOGLE-COM网站以外,这两个网站的其他内容、用户体验均完全相同,并且,相关经营主体的介绍信息,均指向了总部位于美国加州的Google Inc.。

(5)在GOOGLE-CN网站中,除首页标注的ICP证号外,并没有对“京 ICP证050124号”所涉及的信息做出更多的说明。

(6)分别对GOOGLE-CN、GOOGLE-COM对应的IP地址进行解析,得到如下两个极为接近的结果:GOOGLE-CN对应的IP地址为:66.249.89.162;GOOGLE-COM对应的IP地址为:66.249.89.104。

(7)登陆美国IP地址管理机构的网站www.arin.net,在其右上角“search whois”搜索框中分别输入前述IP地址,发现这两个IP地址的注册人均为Google Inc.,注册时登记的服务器均为NS1.GOOGLE.COM、NS2.GOOGLE.COM。

(8)登陆信息产业部官方网站(网址:http://www.miibeian.gov.cn/),对GOOGLE-CN网站展开调查,没有发现任何相关的审批信息。

(二)对编号“京 ICP证050124号”展开调查得到的信息

通过登陆有关行政管理机构及已依法获得许可的经营者网站,对编号“京 ICP证050124号”的相关信息展开调查,发现经有关行政机关审核、获得该编号所对应的ICP证经营主体为“北京飞翔人信息技术有限公司”,目前笔者还没有证据确认“北京飞翔人信息技术有限公司”与“Google Inc”是否存在合作关系。具体体现为:

(1)登陆信息产业部ICP/IP地址信息备案管理网站(www.miibeian.gov.cn),对“京 ICP证050124号”的相关信息展开调查,得到如下结果:

ICP单位全称               网站首页URL       备案号      证书状态     审批时间
北京飞翔人信息技术有限公司 www.ganji.com  京ICP证050124   正常     2005-6-27

(2)登陆北京市通信管理局官方网站(www.bca.gov.cn),在其“市场管理”栏目之“获得因特网信息服务业务(ICP)许可证单位名录”项下发现,已获得ICP证许可证单位包括“京ICP证050124号 北京飞翔人信息技术有限公司”。

(3)登陆www.ganji.com网站并浏览该网站信息,发现北京飞翔人信息技术有限公司(下称“飞翔人公司”)是一家坐落在北京清华留学生创业园的企业,该网站上公布的联系方式与GOOGLE-CN网站上公布的联系方式完全不同。

(4)尽管www.ganji.com网站在其右上角位置设置了“google”图标,并且,点击该图标,直接进入IE地址栏为http://www.google.cn网站主页。但是,除了以“google 赶集网”为关键词,通过GOOGLE-CN网站搜索得到标题为“Google.cn域名启动 借牌赶集网合作运营”的新闻若干外。目前,没有任何信息显示飞翔人公司与Google Inc.存在经国家相关行政管理机构审核通过的股权上或业务上的合作关系。

三、GOOGLE-CN的行为定性及法律责任分析

鉴于在GOOGLE-CN网站并没有对网站的实际运营者做出明确的说明,在GOOGLE-CN网站和www.ganji.net网站上,也并没有对二者是否存在合作关系,以及存在何种合作关系做出明确、具体的定义及说明。因此,在未能获得Google Inc.以及飞翔人公司的确认的前提下,本文将基于如下三个假设,对GOOGLE-CN的行为进行法律分析:

在对各个假设进行分析前,我们可以得出一个结论:按照中国电信法规的规定,ICP的使用必须遵守相应的规定,使用ICP的域名、IP地址、服务器存放地址都要进行备案或登记。而GOOGLE-CN网站和www.ganji.net 共用一个ICP,且GOOGLE-CN网站没有进行任何的登记和备案。如果上述事实成立,此种行为违反了电信法规相关规定的可能性。

假设一:
GOOGLE-CN是Google Inc.直接运营和控制的网站,与中国公司没有任何关系

如果GOOGLE-CN是Google Inc.直接运营和控制的网站,与中国公司没有直接的关系,其服务器在中国没有存放,经营行为没有进入中国,则不受中国法律的管辖,也无需获得任何包括ICP在内的许可。

国外公司运营的网站不可能获得中国政府批准的ICP,也不能在网站上使用和表示。因此,Google Inc.并非增值电信业务经营许可证的持有者,亦未与飞翔人公司存在任何合作关系的前提下,而在GOOGLE-CN网站上标示“京 ICP证050124号   ”的行为,有可能会被定性为冒用经营许可证。

如果上述事实成立,依据《中华人民共和国电信条例》第69条的规定,Google Inc有可能会承担:

“由国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构依据职权没收违法所得,处违法所得3倍以上5倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足1万元的,处1万元以上10万元以下罚款”等法律责任。

假设二:
GOOGLE-CN是Google Inc.直接运营和控制的网站,与中国公司有合作关系

即便GOOGLE-CN与飞翔人公司之间存在着正如新闻所述的合作关系,这种关系合法的前提条件是:
(1) GOOGLE-CN必须由中国获得ICP经营许可的公司直接运营和控制;
(2) GOOGLE-CN与飞翔人公司之间合作关系获得信息产业部的批准。

因此,如果GOOGLE-CN是Google Inc.直接运营和控制的网站,与中国公司有合作关系,但是,由于没有获得上述批准,这种关系很有可能会被认定为是一种违法的合作关系。

假设三:
GOOGLE-CN是中国公司直接运营和控制的网站,与Google Inc.有合作关系

如果飞翔人公司宣称GOOGLE-CN是其直接运营和控制的网站,但这种关系的合法性基础,依赖于GOOGLE-CN与飞翔人公司之间合作关系获得信息产业部的批准。如果该合作关系未获得中国有关行政管理机构的审核、同意,那么Google Inc.与飞翔人公司之间的合作关系则有可能会被认定为是“借用经营许可证”的关系。如果上述事实成立,则该合作关系的双方,依据《电信业务经营许可证管理办法》第24条、第26条的规定,应承担《中华人民共和国电信条例》第69条、第70条所规定的法律责任。

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