中国搜索引擎遭遇拷问
--百度MP3案法律问题分析
作者:董颖 (君合律师事务所律师/计算机专业工学博士)       本站发布时间:2005-12-26 16:54:33

【编者按:本文首发于《电子知识产权》2005年第12期。文中注释略。】

2005年9月16日,北京市海淀区人民法院对上海步升音乐文化传播有限公司诉北京百度网讯科技有限公司(以下简称“百度”)录音制作者权侵权纠纷一案(以下简称“该案”)作出一审判决,被告百度公司败诉并已上诉 。该案引起了连锁反应,七大唱片公司紧接着在北京市第一中级人民法院提起诉讼,指控百度未经许可对137首歌曲提供mp3 在线播放和下载服务,侵犯了原告的信息网络传播权,向百度索赔经济损失167万元 。(以上案件统称为“百度案”)2005年10月21日,北京大学知识产权学院和北京大学互联网法律中心就百度案主办了《视听作品的网络传播法律问题研讨会》(以下简称“该研讨会”) 。
音乐搜索服务是否构成侵权?百度案使整个搜索引擎行业遭遇拷问 。基于该研讨会情况、该案一审情况,以下笔者就百度案涉及的法律问题进行初步的分析。

一、 事实

百度案涉及如下三方面重要的事实:

1. 百度是搜索引擎服务提供商

百度号称是全世界最大的中文搜索引擎 。搜索引擎服务,通常在用户输入一个查询词时,返回和此查询词相关的网页摘要,并尽可能将用户需要的结果排在了前面;搜索引擎,则是依靠机器抓取,建立在超链分析基础上的网页搜索工具。百度、Google的搜索,都是以此为基础的。
技术具有中立性,虽然它能使用户方便、快捷地在互联网的海量信息中查询到目标信息,但当查询结果指向侵权作品时,如何界定搜索引擎服务的性质?这是百度案涉及的事实及问题之一。在该研讨会上,搜索引擎服务提供商表示,如果认定搜索引擎服务商须为搜索到的文件或信息(mp3、网页等)的版权负责,由于互联网上文件及信息的海量与实时性,那么对搜索引擎服务提供商来说这是“mission impossible”。

2. 百度mp3搜索服务超出了搜索引擎服务

该案中原告指控的并非百度网页搜索服务或者新闻搜索服务,而是mp3搜索服务,这是为什么呢?这是因为百度mp3搜索服务已超出了一般的搜索引擎服务,剥离开搜索引擎服务,百度mp3搜索服务还附加了其他内容。可以说,这种mp3搜索服务是一种经过整合的运营模式,虽以搜索引擎技术为基础,已成为一种新型、整合后的应用服务模式 。
该案一审判决 中,指明百度mp3搜索在以下方面超出了搜索引擎服务范围:  
(1) 百度通过加工(编辑、选择、组织)提供了歌曲列表:即用户并没有向“百度”搜索系统发出查询指令,而是通过点击相关网页上的“mp3”、“歌手列表”、“歌手姓名”等链接标识访问到载有涉案的“歌曲列表”的网页;  
(2) 百度向网络用户提供歌曲的在线播放和下载服务等附加服务,提供了可下载mp3的链接和mp播放服务:即用户在访问涉案“歌曲列表”网页时,可以下载相关歌曲的mp3文件。在下载过程中,网页上自动弹出下载框,注明相关的mp3文件来自“mp3.baidu.com”,同时此网页右侧刊载有雀巢咖啡、摩托罗拉手机等商品的广告。
根据对百度网站及其mp3搜索引擎的访问,笔者总结百度mp3搜索服务内容见下图:


3. “上家”是直接侵权者

该案原告指控百度mp3搜索服务侵犯了原告对录音制品所享有的著作邻接权(录音制作者权) ,是因为有人未经授权将录音制品制成mp3文件,并将其在互联网上公开发布,然后才可能由百度搜索引擎搜索到。如果百度构成侵权,那么必然存在制作侵权mp3文件并将其上网供下载的“上家”,其行为直接构成对原告所享有著作邻接权的侵犯。

二、 法律问题分析

该案令人广为关注的两个问题是:当搜索引擎服务的查询结果指向侵权作品是否构成侵权?由于百度mp3搜索服务具有超出搜索引擎服务的部分,百度的行为是否构成侵权?

1. 当搜索引擎服务查询结果指向侵权作品是否构成侵权?

(1) ICP与ISP不同的定义和不同的法律责任
目前,在《著作权法》未对信息网络传播权的具体保护措施进行明确规定的情况下,最高人民法院《关于审理计算机网络著作权纠纷案件使用法律若干问题的解释》(以下简称“《网络著作权司法解释》”) 、《互联网著作权行政保护办法》就成为最重要的互联网著作权保护依据。《互联网著作权行政保护办法》第2条 明确了互联网信息服务提供者(以下简称“ISP”)和内容提供者(以下简称“ICP”)的定义和不同的法律责任。根据上述法律法规 ,对于ICP,应由内容提供者承担侵权责任;而对于ISP,经著作权人警告而采取措施的,可以免责。

(2) 搜索引擎服务商的地位是ISP
如搜索引擎服务商仅提供单纯信息查询、返回查询结果、提供指向查询结果的链接服务,其地位是ISP、而非ICP 。我国司法实践也表明了这一点,如北京市第二中级人民法院审理的叶延滨诉搜狐公司案,法院认为,“被告设立搜索引擎,并没有将原告的作品直接上载到互联网上,在被告的服务器上并未生成作品的复制件……要求设置搜索引擎的服务商对其搜索引擎搜索到的全部信息内容是否存在权利上的瑕疵先行做出判断和筛选是不现实的。但当权利人得知权利被侵害并向相关网站的经营者发出通知后,被通知者有义务承担包括停止链接、关闭路径等抑制侵权的责任。”

(3) 搜索引擎服务商应承担的法律责任
由于搜索引擎服务商的地位是ISP,如果ISP只是被动地提供搜索查询结果而不知道有具体的侵权行为,即使搜索查询结果指向侵权作品并提供单纯的链接服务,也应由内容提供者承担侵权责任,搜索引擎服务商不承担审查责任;但是一旦收到权利人的通知或通过其他途径知道存在着侵权,ISP就应立即移除或断开链接,并可因此而免责 。
需特别指出的是,根据《互联网著作权行政保护办法》,上述对ISP免责的情况,或称“避风港原则”,仅适用于互联网信息服务活动中根据互联网内容提供者的指令,通过互联网自动提供作品、录音录像制品等内容的上载、存储、链接或搜索等功能,且对存储或传输的内容不进行任何编辑、修改或选择的行为。

2. 百度mp3搜索服务是否构成帮助侵权?

(1) 不适用“避风港原则”?
首先,百度提供mp3搜索服务时,其主体地位介于ICP和ISP之间。在现实生活中,网络服务商往往兼具ICP和ISP两种功能,对于这个信息来说是网络内容提供商,对于那个信息来说则是网络服务提供商。在百度mp3搜索服务中,用户并没有向百度搜索系统发出查询指令,而是通过点击相关网页上的“mp3 ”、“歌手列表”、“歌手姓名”等链接标识访问到载有涉案的“歌曲列表”的网页,并可以通过百度提供的附加服务进行mp3在线播放或直接下载,这使得百度mp3搜索服务在某种程度上具有ICP的特征。
如上所述,“避风港原则”仅适用于根据互联网内容提供者的指令,完全自动地提供作品、录音录像制品等内容的上载、存储、链接或搜索等功能,且对存储或传输的内容不进行任何编辑、修改或选择的行为,而不适用于帮助他人实施侵权行为、深度链接等参与直接提供互联网内容的侵权行为。百度mp3搜索服务正是并非单纯根据用户随机查询,而是通过自行对信息进行加工而提供了歌曲列表及链接服务,并且还进一步提供了在线播放等附加服务。
事实上,百度mp3搜索服务是以搜索引擎技术为基础,一种经过整合后的应用服务模式。其提供“mp3排行榜”、“歌手列表”、“歌曲列表”、在线播放和下载服务的本质与技术,与搜索引擎的本质与技术是完全不同的:搜索引擎技术所采用的信息采集(spider/robot)、分析网页内容建立索引数据库、索引数据库中搜索排序确实是计算机根据程序自动完成的,根据用户随机查询返回查询结果确实具有被动性。但是百度mp3搜索服务提供的“mp3排行榜”、“歌手列表”、“歌曲列表”等,是人为编排和控制的。至于百度向网络用户提供歌曲的在线播放和下载服务,也已经并非一般的链接服务,百度实际使用了被链网站的内容,起到了公开传播被链对象的作用。
我国的司法实践中已发生了类似案例。如北京市第一中级人民法院一审、北京市高级人民法院二审终审的香港正东唱片诉世纪悦博(Chinamp3)案中,法院认为,即使不提供侵权文件的下载,只提供“链接通道”服务,也可能因为“事先通过搜索选编、并整理”这些链接而构成侵权。在北京市第二中级人民法院审理的新力唱片(香港)有限公司诉迈威宝网络系统(北京)有限公司案 中,调解书载明“被告搜集了互联网上载有mp3歌曲的众多网站,对该等网站所载mp3歌曲的资料进行整理后,在‘音乐情缘’的栏目内列出了经编排的有关mp3歌曲的链接,同时通过搜索引擎,使用户能无偿聆听或下载这些mp3歌曲。被告的链接服务行为使用户可以无偿聆听或下载未经权利人授权的歌曲,给其利益造成损害。”

(2) 帮助侵权
在“避风港原则”不能适用的情况下,百度mp3搜索服务是否构成侵权、构成何种形式的侵权、其法律责任如何?
根据最高人民法院(2005)民三他字第2号批复 ,“对于网络服务提供者在提供链接服务中涉及的侵犯著作权的行为,应当依据《网络著作权司法解释》的有关规定进行认定。网络服务提供者明知有侵犯著作权的行为,或者经著作权人提出确有证据的侵权警告,仍然提供链接服务的,可以根据案件的具体情况,依据《网络著作权司法解释》第4条的规定,追究其相应的民事责任”。《网络著作权司法解释》第4条则规定,“网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为,或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的,人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定,追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。”
如上所述,如果百度mp3搜索引擎服务构成侵权,那么必然存在制作侵权mp3文件并将其上网供下载的“上家”是直接侵权者。在唱片公司/版权所有人、搜索引擎/门户网站/ISP等中间环节、侵权mp3上传者(直接侵权者)、网民这几方构成的链条中,由于搜索引擎服务商并非直接侵权者,根据上述法律规定,搜索引擎服务商在不能免责的情况下,同“上家”直接侵权者构成帮助侵权(共同侵权)。
我国《民法通则》第130 条对共同侵权作出了原则性规定,最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第148条 则进一步规定帮助侵权应承担连带责任。共同侵权行为需要一特别要件即“共同关系”,才能构成“共同”的侵权行为。对于该“共同关系”应采用何种标准,学界理论观点不一,大体可分为主观、客观二说。主观说要求加害人存在共同的意思联络或者共同认识;客观说主张只要加害人存在共同加害行为即可认定共同侵权。《民法通则》第130条并未明确“共同”所指;而最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条对共同侵权构成要件予以明确规定 ,即要求加害人存在:(i)共同故意;(ii)共同过失;或(iii)虽无共同故意、共同过失,但其侵害行为直接结合发生同一损害后果,或其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果。
虽然上述最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》并不适用于网络著作权领域,但是根据上述法律规定和司法解释,亦可见在网络著作权领域构成帮助侵权,须满足三个要件:(i) 存在着直接侵犯著作权的行为;(ii) 网络服务提供者明知有侵犯著作权的行为;且(iii) 网络服务提供者帮助他人实施了侵犯著作权行为。根据上述三个要件衡量,如果百度提供mp3搜索服务的行为满足了以上三个要件,则将同“上家”直接侵权者构成帮助侵权(共同侵权),须承担共同侵权责任,即同“上家”承担连带责任。以上第1部分就上述第三个要件实际上已作出了结论,以下第3、4部分笔者分别分析百度提供mp3搜索服务的行为是否满足第一、二两个要件,结合对三要件的分析在第5部分对诉讼实际情况进行初步的评论。

3. 证明直接侵权的存在(第一个要件)

为主张百度mp3搜索服务构成侵权,原告首先须证明直接侵权行为的存在——即须证明有人未经授权将涉案录音制品制成了mp3文件,并在互联网上公开发布,且被百度纳入其mp3搜索服务之中。虽然这似乎是个明显的事实,但是在诉讼实务中,明显的事实却往往难以找到证据来证明。
在该案一审判决中,法院认为,在下载过程中,网页上自动弹出下载框,注明相关的mp3文件来自“mp3.baidu.com”。但事实上,可通过mp3搜索引擎下载的mp3文件,并非由搜索引擎服务商上载在其服务器上;而且在提供搜索服务时,搜索引擎服务商的服务器上一般也并未生成复制件。
在诉讼实务中,原告容易举证证明其是涉案作品权利人、以及被告百度所实施的帮助侵权行为,但是对于直接侵权行为的存在,对于原告来说虽然是个明显的事实,但其如何举证呢?该举证义务存在着以下难点:(i) 由于侵权mp3制作人、上载人、域名所有人、网站所有人的不一致性及在互联网上定位的困难性,将直接侵权行为人追加为第三人或共同被告,这几乎是不可能的;(ii) 证明直接侵权行为的存在,须涵盖涉案全部46首歌曲;(iii) 侵权mp3上载人的实时变化性;(iv) 否则,如证明原告对于涉案链接的mp3文件并未授权,这是一个难以证明的事实。
基于上述困难,如果不能证明直接侵权行为的存在,要想认定存在帮助侵权(一种间接侵权),这是有很大难度的。

4. 过错责任及证明“明知”(第二个要件)

对ICP以及ISP的侵权责任,我国及国外大多数国家采取的都是过错责任原则。在该研讨会上,法学家们一致认为网络著作权领域应实行一般过错原则。根据最高人民法院(2005)民三他字第2号批复,如认定网络服务提供者构成帮助侵权,网络服务提供者应明知有侵犯著作权的行为。因此在该案中,原告须证明百度提供mp3搜索服务时存在主观过错,即百度是明知其链接的涉案mp3侵权、仍提供搜索服务。
笔者认为,百度在提供mp3 搜索服务中难以回避主观过错,其过错主要存在于百度mp3搜索服务超出了搜索引擎服务的部分;应通过百度的链接方式、主观过错及链接的客观后果等诸因素和权利义务相一致的原则,来确定百度的行为是否构成侵权:
首先,用户并没有向百度搜索系统发出查询指令。百度通过加工提供了歌曲列表,引导用户通过点击相关列表和经编辑的链接标识访问到涉案mp3文件。根据百度该链接方式,其编辑的列表及采用的排序等技术具有主动性,是人为编排和控制的,百度因此具有一定程度上的主观过错;其客观后果是引导、方便用户访问到未经授权的mp3文件,根据权利义务相一致的原则,百度应承担相应的法律责任。
而且,百度向网络用户提供了歌曲在线播放的附加服务。百度没有采用一般链接、跳转到提供涉案mp3文件的网页,在百度页面上不但能在线播放、在百度下载框中也很容易地下载涉案mp3文件以及歌词,百度在此环节某种程度上具有ICP的特征;这已经并非一般的链接服务,其客观后果是使用户可以在线试听并下载未经授权的mp3,使得百度实际使用了被链网站的内容,起到了公开传播涉案mp3的作用。根据权利义务相一致的原则,百度应承担适当的审查义务,否则将存在一定程度上的主观过错,并应承担相应的法律责任。
虽然百度认为在网站发布了包含权利人维权步骤的“权利声明”,而且发布了“免责声明”,提示搜索引擎用户在获得著作权人合法授权后使用mp3搜索结果列表的音乐,因而尽到了必要的提示义务而没有任何过错 。但是无论是作为ISP还是ICP,根据相关司法解释 ,明知有侵犯著作权的行为的,都应承担共同侵权责任,而不应因发布了“权利声明”或“免责声明”与否而规避责任。

5. 诉讼实务操作

结合以上分析,在此笔者对诉讼相关情况进行一些评论:
(1) 权利人是否向百度提出警告,对百度承担侵权责任并无影响。如上所述,只要百度明知有侵犯著作权的行为,在提供mp3 搜索服务中难以回避主观过错,则将不能等待权利人发出侵权警告而停止服务以免责。
(2) 证明直接侵权行为的存在,是原告举证中重要的一环。如上所述,证明直接侵权行为的存在,是证明百度mp3搜索服务构成帮助侵权的重要一环,但原告在这一环节的举证上是有很大难度的。
(3) 将直接侵权者追加为第三人或作为共同被告,是相当困难的。如上所述,由于直接侵权者数量大、在互联网上定位困难,在这类纠纷案件中,将直接侵权者追加为第三人或作为共同被告,往往是不现实的。
(4) 该案原告是境内公司、而非境外公司,由于某种程度上涉及国家利益,这是明智之举。
(5) 百度案即便当事方通过和解或调解解决,而并不通过法院宣判,也将对百度mp3搜索服务商业模式产生重大影响。

三、 利益平衡与产业创新

百度案延伸出了有关利益平衡与产业创新的热门话题。无论是唱片公司方面提出百度应提供一个收费平台、形成有价值的产业链,还是各种协会提出通过向权利人协会付费等方式获得一揽子授权,百度也表示将积极探讨各方共赢的合作模式。纠纷的化解也可能带来另一种进步,百度面临此次危机,如果能够以此为契机探寻到“避风港”那道模糊的边界,调整出一个更为稳定、长久而有活力的商业模式,也不失为因祸得福。在有巨大潜力的市场和互联网技术面前,利益和技术潜力将成为最好的动力,推动纠纷当事人双方彼此妥协、促进。

以上笔者试图对百度MP3案进行法律分析。对百度MP3案进行深入的法律分析,不仅有可能为遭遇拷问的中国搜索引擎提供一个明确的答案,而且对互联网技术带来或即将带来的新型知识产权法律纠纷(如P2P、BT等案件)提供借鉴。当然,越是新技术带来的新问题,越需要归于基本法律问题的分析,百度MP3案的分析也验证了这一点。


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