司法判决对“MP3”搜索引擎服务营利模式的影响和对策
--给搜索引擎服务商再提个醒
作者:李德成 (北京中伦文德律师事务所)       本站发布时间:2005-6-1 18:16:44


一、搜索引擎、基本分类与市场

(一)搜索引擎定义与分类

是存在网络上各式各样的网站数据,是一个对互联网上的信息资源进行搜集整理,然后供您查询的系统。它包括信息搜集、信息整理和用户查询三部分。以目录分类或者全文检索的方式以提供查询服务。

1.目录分类检索

此类搜索引擎的信息查询,把网络中的资源收集起来,由其提供资源的类型不同而分成不同的目录,再一层层进行分类,是以逐次分项的方式,一层一层筛选的过程,人们要找自己想要的信息可按他们的分类一层层进入,就能最后到达目的地,让使用者找到所要的信息。

2.关键词检索

搜索引擎利用其内部的蜘蛛(spide)的程序,自动搜索网站每一页的开始,并把每一页上代表超级链接的所有词汇放入一个数据库,供用户来查询提供查询条件字段供使用者键入关键词或是一组关键词,来设定查询条件,面后该引擎便可列出所有相关连的信息。

(二)搜索引擎的市场发展

1.2004年全球29亿美元、预计2005年40亿美元,2006年54亿美元,2007年69亿美元。在未来四年里以35%的速度增长。

2.目前全球搜索引擎呈现GOOGLE、YAHOO、MSN三足鼎立的局面。中国搜索引擎市场格局初步稳定,主要以百度、雅虎、搜狐、Google、新浪、网易、中国搜索等为主。

3.以搜索门户网站和门户网站搜索作为主要研究对象,都可以得出一致的结果,这是一种技术主导型的产业。目前第三代智能搜索引擎技术正在酝酿中,目前竞价排名是一种真正按照效果收费的网络推广服务占市场的主导地位。

二、各搜索引擎运营商主要提供的功能

1.搜索功能的几个主要部分

中国搜索引擎市场经过几年的发展,国内搜索引擎厂商除了推出基本的搜索功能之外,还推出了图片、MP3、以及视频等搜索,并且已被用户所接受。从目前国内搜索引擎厂商提供的功能来看,主要有页面搜索、MP3搜索、图像图片搜索、新闻搜索等几大部分。

2.国内搜索功能的主要分布

国内搜索引擎搜索功能正逐步地健全起来,一些搜索引擎公司还推出了行业搜索、购物搜索、城市搜索等具有自特色的功能。目前中国主要搜索的功能分布如下图。


3.从上图可以看出三个现象

(1)MP3搜索功能Google和雅虎都不做;
(2)中搜和百度都做MP3搜索功能;
(3)只有雅虎做音乐搜索功能。

4.从收费模式上看MP3与音乐搜索

(1)雅虎做音乐搜索是收费的;
(2)百度做MP3是不收费的,但送歌功能是手机绑定引费的;
三、音乐极限网侵权案以及本案的相关启示

(一)本案的基本信息

1.一、二审案件的案号

(1)一审北京一中院(2004)一中民初字第400号,2004年4月23日判决。
(2)二审北京高院(2004)高民终字第713号,2004年12月2日判决。

2.双方当事人

(1)上诉人(原审被告)北京世纪悦博科技有限公司(音乐极限网)。
(2)被上诉人(原审原告)正东唱片有限公司。

3.案件的判决结果

(1)一审判决构成侵权赔偿经济损失包括诉讼合理费用10万元。
(2)二审驳回上诉请求但以判决的方式纠正一审法院的部分观点。

(二)一审法院关于链接问题认定的事实

1.不仅是提供链路通道而是参与加工处理

(1)音乐极限网站上提供了下载服务;
(2)被链接的网站是该网推荐给网络用户的;
(3)下载操作步骤是其逐层引导的;
(4)所下载的作品是其事先通过搜索选编并整理的。

2.对加工处理后的信息通过导站进行深层次的链接

(1)对被链接的资源做了进一步加工处理;
(2)对加工结果以逐步递进的菜单形式引导用户选择;
(3)形成与被链网站系统相互对应的深层次链接关系:

A.如同前台与后台的服务关系;
B.深度链接和密切偶合关系。

3.直接面对网络用户且引导具体

(1)用户下载时界面仍显示为www.chianmp3.com网站标志并以其页面为主要内容;
(2)虽然覆盖了一下载小框但是歌曲下载的过程并未显示被链接网站的页面;
(3)下载是通过音乐极限网站的页面实施并完成的;
(4)在该网站的页面上提供了引导下载的可行的具体操作方法、步骤及在下载时可能遇到各种问题的处理方法;
(5)用户无需通过被链接网站即可满足其搜索和下载的需求。

(三)一审法院认定被告有主观过错

1.链接与被链接网站的状态
(1)被链接网站在该项服务中起到异站存储或外置存储器的作用。
(2)音乐极限网始终处于信息传播的在线状态。

2.帮助选定网站并控制着被链接的资源

(1)以自己网站的名义帮助用户选定了下载的网站;
(2)控制着被链接网站的资源。

3.负有注意义务但疏于审查

(1)音乐极限网是一专业性大型音乐网站;
(2)理应对其选定网站歌曲下载服务的合法性负有注意义务;
(3)以自己网站的名义向公众传播其搜索、选定并编排整理的网站,使用被链接网站的信息资源;
(4)疏于对被链接网站资源的合法性进行合理审查,所以其主观上具有过错。

(四)一审法院认定构成侵权并承担责任

未经许可,为其商业目的,对他人享有录音制作者权的音乐作品通过互联网的方式向公众传播,主观上具有过错,客观上给权利人造成了损害后果,构成了对权利人权利的侵犯,应当承担停止侵权、赔偿损失等相应的民事责任,但驳回了赔礼道歉的诉讼请求。

(五)被告的上诉理由

1.关于链接的义务和责任

(1)在其网站上提供的只是链接服务不提供下载服务,不存在复制、传播行为;
(2)认定上设置链接行为侵权的前提是,要先证明被链接网站使用涉案歌曲侵权;
(3)一审法院认定主观有过错于法无据:

A.设置链接时应负有注意义务没有法律规定;
B.设置链接并提供链接通道服务无需事先审查;
C.设置链接无需了解被链接对象经营的合法性;
D.设置链接无需了解被链接内容来源的合法性。

2.关于法律适用

(1)《民法通则》、《著作权法》不能完全适用于网络知识产权纠纷案件的审理;
(2)优先适用最高院《网络著作权的解释》;
(3)一审法院酌定赔偿数额过高缺乏依据。

(六)二审法院驳回上诉的理由

1.关于被链接内容是否构成侵权的问题

(1)被链接内容构成侵权是认定链接服务提供者是否构成侵权的前提;
(2)所链接网站使用的涉案录音制品是非法复制品的事实显而易见;
(3)涉案录音制品从未授权任何人在互联网上使用的主张予以支持。

2.关于辅助侵权的认定

(1)不是对录音制品的加工和编辑
事先通过网络搜索功能搜索到相关网页,与相关网页建立直接的连接通道。其对收集到的有关音乐网站中的地区、歌手、歌单、歌词及网站等信息进行了选择、编排、整理,提供给用户浏览、使用,但这些行为不是对涉案录音制品的加工和编辑。

(2)不能完全控制被链接网站的资源
其事先选定被链接的网站和资源,确定下载的步骤、方法,以逐层递进的方式引导用户下载,用户按照设定的步骤、方法即可从被链接网站下载涉案录音制品,但其不能完全控制被链接网站的资源,一旦被链接网站网址发生变化或者网站采取加密等限制访问措施,访问要求就会被拒绝。

(3)本质上依然属于链接通道服务
在本案中所提供服务本质上依然属于链接通道服务,在其服务器上,该网站没有复制、向公众传播被链接的录音制品。

(4)客观上参与帮助了侵权行为
正是因为设置链接的行为,为侵权录音制品的传播提供了渠道和便利,使用户得以下载侵权的录音制品,从而使被链接网站的侵权行为得以实施、扩大和延伸,因此,在客观上参与、帮助了被链接网站实施侵权行为,侵害了权利人对其录音制品享有的合法权益。

3.依然采取过错责任原则

(1)过错是加害人承担民事责任的前提
根据我国民法通则和著作权法,除法律另有规定外,行为人仅对因过错给他人人身、财产造成侵害的行为承担民事责任,过错是加害人承担民事责任的前提。

(2)关于注意义务与过错的认定
过错责任要求行为人尽到对他人的谨慎和注意义务,努力避免损害后果。是否有过错,既要看行为人应不应当注意,又要看行为人能否注意。而能否注意,则因人、因事而异。民法通则规定的过错责任原则以及如何判断过错的民法原理同样适用于网络环境下著作权侵权行为。

4.关于《网络著作权解释》第五条的理解与适用

(1)《网络著作权解释》第五条

“提供内容服务的网络服务提供者,明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为,或者经著作权人提出确有证据的警告,但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的,人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定,追究其与该网络用户的共同侵权责任。”

(2)本条并不适用所有的服务提供者

本条规定的网络服务提供者应是在明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权,或者经警告后仍没有尽到注意义务时,才应承担共同侵权的民事责任。但是,本条规定并非适用于提供各种服务的网络服务提供者。

(3)本条规定依据的事实基础

本条规定是针对难以负担起对所提供服务的信息的合法性尽注意义务的网络服务提供者而言的。因为,作为按照用户的选择传输或接受信息、本身不组织、筛选所传播信息的网络服务提供者,通常必须借助于技术手段才能对通过其系统或网络的信息加以监控,但技术手段本身有局限性;网上信息数量太大,内容又在不断变化、更新,要求监控能力有限的网络服务提供者逐条甄别信息的合法性根本不可能。这是本条规定只要求网络服务提供者依法处理已知内容而不要求他们对内容监控的理由。

(4)音乐极限网有能力注意到被链接信息的合法性

在其所提供的链接服务的情况下,音乐极限网有能力对被链接信息的合法性进行逐条甄别,有能力注意到被链接信息的合法性。同时,其作为专业性音乐网站,其提供服务亦具有明显的商业目的,理应负有更高的对所提供服务的合法性的注意义务。


5.贯彻利益平衡原则不能因保护著作权而阻碍技术发展

(1)作为一项原则被执行

在依法调整技术环境下的著作权纠纷时,应贯彻利益平衡原则,既要维护著作权人的权利,又不至于因保护著作权而阻碍技术的发展。但是,本院看不到要求提供类似服务的网络服务提供者对所提供服务的信息尽注意义务会产生妨碍技术进步、损害第三人及社会公众的利益的结果。

(2)免除注意义务会最终损害公众利益

相反的,如果免除提供类似服务的网络服务提供者的注意义务,只能导致网络服务提供者漠视他人的合法权益,轻慢对其行为的谨慎和注意义务,从而放纵侵权行为,最终损害社会公众的利益。

四、音乐极限网与搜索引擎网站下载程序的对比

(一)音乐极限网下载的流程(见下图)



(二)搜索引擎的下载流程(以百度为例)


(三)右键点击歌曲名字的属性(以百度为例)

(四)关于对比的结果

1.程序基本相同

(1)都对收集到的信息进行了选择、整理和编排;
(2)都选定了具体的被链接网站和下载源。

2.对用户的难易程度

(1)都设定了下载的方法;
(2)用户只要通过其网站就可以下载歌曲;
(3)下载过程均不显示被链接的网站。

3.与被链网站的关系

(1)下载歌曲属性显示网址均为其他网站;
(2)均无法控制其他网站提供的供下载的信息资源。

4.主要不同之处

(1)一个是搜索引擎服务商;
(2)一个是专业性的音乐网站;

五.音乐极限网案件对MP3搜索引擎服务的影响

(一)需要考虑的几个主要问题

1.搜索引擎是否具有明显的商业目的

(1)网络著作权的构成并不以商业目的为要件;
(2)网络著作权侵权民事责任的认定亦不以商业目的为要件。

2.是否有能力甄别信息的合法性

(1)搜索引擎服务商的技术能力较强;
(2)与是否是专业性的音乐网站没有关系;
(3)在选择、整理、编排时可以操作;
(4)要求其甄别该信息并没有超出技术手段所能及的范围。

3.有没有必要对搜索引擎服务商给予特殊保护

(1)在性质上与其他服务商无异;
(2)客观上造成了权利人的侵害;
(3)参与和帮助事实放纵了侵权行为;
(4)在有能力进行甄别时没有必要另行设置“避风港”。

(二)关于是否会阻碍技术进步

1.不是说搜索引擎技术不能对信息进行加工

(1)搜索引擎是一个对网上信息进行搜索整理供查询的系统;
(2)搜索引擎基本包括信息搜集、信息整理、和用户查询三部分;
(3)对信息进行必要和科学地整理是搜索引擎系统的重要组成部分;
(4)音乐极限网一案不会得出限制搜集引擎服务对信息进行整理的结论。

2.MP3搜索是一种经过整合的运营模式

(1)MP3搜索服务以搜索引擎技术为基础;
(2)MP3搜索服务是一种新型、整合后的应用服务模式;
(3)任何一种营利模式都有其相应的行为规范和法律责任。

3.要求服务商甄别信息合法性只会加大成本不会阻碍技术
(1)搜集、整理和查询各个环节的技术照样发展;
(2)增加这种服务模式的成本但是没有超过无法承受的程度;
(3)依法获得权利许可网站的客观存在充分地说明了这一点;
(4)雅虎音乐搜索收费也可以从很大程度上支持了这一观点;
(5)免费并不等于合理,更不等于合法。

4.任何营利模式都有成本和规范

(1)MP3搜索与其他的营利模式一样都有成本;
(2)MP3搜索的运营模式也要遵守法律规范;
(3)著作权法和相关法律、法规、规章、司法解释都是其重要的组成部分。

(三)关于是否有损社会公共利益问题

“相反的,如果免除提供类似服务的网络服务提供者的注意义务,只能导致网络服务提供者漠视他人的合法权益,轻慢对其行为的谨慎和注意义务,从而放纵侵权行为,最终损害社会公众的利益。”(终审法院的判决理由)

(四)具体意见和建议

1.要重新审视营利模式的合法性

(1)加强营利模式法律论证工作;
(2)促使法律与技术的密切配合。

2.要正确评估营利模式的基本成本

(1)自己不收费不会成为免责的理由;
(2)法律风险是营利模式成本的重要组成部分;
(3)法律论证的成本要远远小于法律责任的成本。

3.做好被诉的准备使损失降至最低

(1)做好随时置换的准备;
(2)将其作为营利的主要模式还需要进一步调整;
(3)做好甄别信息合法性的准备;
(4)加大获取合法性信息并提供服务方面的投入;
(5)做好随时应诉的准备。

4.加大研发力度促使营利模式完善

(1)“小步快跑”不等于不要战略,要关注权利人动态;
(2)“边想边干”不等于机会主义,要充考虑法律风险;
(3)充分地积累做好随时调整的准备;
(4)充分地发挥法律专家的作用重在设计、论证、调整与完善。


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