网络广告的行为规制
--三论网络广告的规范制度建设
作者:李德成 (北京市中伦文德律师事务所)       本站发布时间:2005-5-19 11:12:40

前   言
网络广告取得了突飞猛进地发展,据Kagan Research LLC的估算预计今年网络广告的金额可达94亿美元。市场潜力很大,对广告业的吸引力更大。但是问题也不少,网络虚假广告、不正当地竞争与隐性广告、垃圾与强制网络广告、网络关键词地滥用埋置、网络烟草广告、针对特定受众的不当促销等一系列的行为都需要规范。
人们往往将自己在现实世界里所积累的经验很自然地带入虚拟的网络世界。当网络活动中形成争议时,经常不由自主地直接诉诸现行法律制度来解决问题。一旦发现这种做法并不可取,就很自然地得出网络无规范的结论。客观地讲,包括网络广告在内的诸多行为规范都在逐步地形成中。
规范的形成有一个过程。这里所讲的行为规范,并不是法律规范一元论体系。行为规范中的法律规范(本文如无特指“法律”一词做广义解释,还包括法规、规章、政策等法律形式)固然很重要,但是不能完全地寄希望于法条,尤其是现行的法律条文(关于网络广告的相关法律制度建设问题由其他专题论述,本文这里不过多地涉及)。要结合网络环境的特点研究网络广告的产业链、业务链和价值链,经过科学地分析,制定出符合经济规律、符合网络发展的行为规范。这其中非法律的行为规范是极为重要的组成部分,其作用和地位与所对应的法律规范同等重要。

一、网络广告行业自律性规则的必要性
关于自律性规范的地位、作用和价值等系列问题的研究不足,社会各界对其认识程度还不够深入和全面,网络广告行业自律性规范的建设还有很长的一段路要走。从经济基础、组织架构到规范的形成等都需要“补课”。

(一)网络广告行业自律及其规则
网络广告行业自律,包括网络广告业的自我教育、自我约束和自我规范等重要内容,是其发展到一定阶段的产物,也是行业发展成熟的表现。其自律规则,是行业自律的主要依据,也是网络广告业健康发展的基础保证。(如无特指,本文中的“自律性规范”、“自律性规则”和“自律规范”为同义语)。这里所讨论的网络广告业,除了一般意义上的网络广告以外,还包括搜索引擎类广告和网络品牌行销等形式。

(二)正确认识网络广告自律规范的价值
1.要认识到法律的作用是有限的
从法律运转的社会学角度考察,借助公权力建立并以此来保障实施的行为规范制度,所产生的结果并不一定都是最好的。事实证明成本(甚至是滥用社会资源)很大,但效果并不理想。有些结果却是事与愿违,劳民伤财的事屡见不鲜。有些规范由于其本身的特征决定着,根本就不应该通过公权力来保障实施。比如关于如何计算网络广告的投资回报率的问题,就没有办法也不应该制定法律做统一的强制性规定。
2.法律与自律互为补充不可替代
网络广告的投资回报有多种因素决定而且其发挥的作用又不确定。我们以点击率来说明这个问题。某方案为了尽可能地把点击率提高,在首页刊登“未成年者禁止进入”的文字讯息。这些让人想入非非的字眼,创造了很高的点击率。可是广告主是信用卡业者,虽然可以以未成年者不得申请信用卡为由来辩解它的广告没有骗人,但是其真正效果却可想而知。所搜集到有兴趣申请信用卡的名单数量与曾经点击广告的人数是天壤之别。虽然有创意,也创造了很高的点击率,但是对于广告主想要达到的目标来说是彻底失败的。针对这些问题法律规范可以用“误导”之类的抽象性表述来规定,但是何为误导法律条文本身不能给出答案。如果将上述情况写进法律条文,我们在座的法律人会当笑话讲。而自律规则的形式和描述的方法却很灵活有很大的空间,与法律规范形成互补,对于法律规范的实施具有不可或缺的作用。

二、网络广告规则应当符合网络的发展

行为规范的形式应当是多元化的,规范行为的方式也应当是多元化的。强制、管理固然是行为规范的重要形式,但是并不仅限于此。因为管制的色彩太浓就没了生命力,而且成本太大效果不明显。行业自律组织与行为规范的形成,并不是独立存在的,它往往与其他的一些权利保护措施结伴而生、互相促进。

(一)以维护权利为切入点促使规范形成
网络广告规范的制定,其本身不是目的,从大的方面讲是保障行业持续、健康的发展。具体到某些实际问题与现实、未来的权利与利益有关。通过维护权利为切入点,可以吸纳、借助一部分资源和力量促使规范的形式,多方主体参与的行为规范有利于既得利益和可期待利益的维护。这里以网络隐私权保护与网络广告行业自律的相互关系为例说明这个问题。
1.保护网络隐私有利网络广告的发展
网络隐私权保护问题,应当作为研究网络广告行业自律规范建立与完善问题的重要内容之一。网络世界的交互性是其他任何一种交易环境(工具、商务平台或方法)无法比拟的。可以说,互联网交互性的利用程度,标志着网络经济的发展程度。网络交互性能否得到最大限度的实现,在很大程度上取决于网络各主体所掌握和拥有的网络信息资料的个性化程度。商家拥有网民的信息资料愈多,这些信息资料愈准确,它为网民提供的商品或服务就愈有针对性,网络广告的价值也就能够得到更大地体现,获得的利润相对也就愈大。所以网络各主体对网络个人信息资料的收集也就显得很急迫,有些已经严重地侵犯了网络隐私权。与网络广告有着直接关系的网络隐私权保护问题,更多的体现在为了发送定位网络广告而收集的网络个人信息资料方面。这其中,比较敏感的话题就是未成年人信息以及网络个人信息资料的滥用问题。而这些问题解决的需要非法律的行为规范发挥作用才能真正地产生效果。
2.网络隐私权的保护措施要有利于网络广告的发展
欧盟与美国就网络隐私权保护问题的谈判历程及其结果,告诉我们,行业自律的价值不容低估。美国和欧盟在网上隐私权保护的问题上存在着一些基本分歧。比如在如何确保消费者网上隐私权被侵犯时,如何享有明确的解决纠纷的方式问题。美国是采取业界自律的方法,而欧盟国家则希望通过立法加以保护。经过框架谈判和具体的协商,双方最终在原则上达成一致意见。该协议的达成意味着欧盟与美国双方可以在不考虑欧盟隐私条令的情况下从事电子商务的活动。该条令使得欧盟当局有权终止那些未向相关部门提出申请的企业的网上数据传输。美国公司可以通过包含一系列网络协议的“安全港”提出申请的方式与欧盟成员国的公民和公司进行网上交易,但同时须按照美国相关政策承诺遵守自我约束的隐私权保护原则。

(二)关于网络广告行业自律规范的具体建议
维护权利和利益是促使网络广告行业自律规范形成重要方式之一。这种互动形成良性循环,可以有效的配置资源和降低利益冲突所带来的消极后果,进而为网络行为规范制度的建立与完善奠定基础。但是我们不能将这一切入方式理解为唯一进路,其渠道和方式还有很多,现提出如下几点具体意见。
1.丰富自律性规范的内容
(1)网络广告经营单位内部经营管理制度需要进一步完善。对于网络广告的经营单位而言建立严格的广告承接、验证、内部审查、合同、财务等各项管理制度,特别是应当认真查验、审查广告内容的相关制度,以保证广告内容的真实性,提高工作效率;行业自律性组织应制定出细化的操作性较强的具体规定。针对不同行业不同种类的网络广告,应有不同的内部审查标准和审查办法。应避免一味地追求内部制度和标准的完全统一所产生的消极结果,要充分地考虑不同种类的网络广告的特征。
(2)经营过程中,对相关传统权利在网络环境中的保护应给予充分地关注并予以体现。比如版权、公民的肖像权等。这是一个比较尖锐和突出的问题,不仅是网络广告业要给予关注的,网络环境中的其他行为主体也是如此。
(3)网络虚假广告问题,是严重影响网络广告事业发展的重大问题。自律性规范,要在这个问题发挥作用。尤其是针对不同种类和不同受众群体的网络广告,应当制定具体、明确、可操作性的虚假广告认定办法。有效地解决虚假广告的认定是目前亟待解决的重要问题,也是进一步确定责任的前提。这一点应当引起业界高度的重视。
(4)行业自律组织应当要求各网络广告经营单位积极地做出努力,在网络广告发展的过程中,必须达到网络隐私权保护的最低标准。最低标准的制定与颁布工作必须依赖广告行业自律性组织完成.。关于网络隐私权的保护问题,要让业界充分地认识到保护网络隐私权是利于网络广告行业发展的。宣传、培训和多方的互动交流很重要。
(5)行业自律性规范还应当在“网站广告政策”、“链接”、“特殊网站网络广告的表现形式”、“反不正当竞争”、“赞助”以及网络隐性广告、垃圾广告、搜索引擎竞价排名和关键词搜索广告等方面发挥作用。目前网络环境中的烟草广告以及对烟草的促销和烟草商的赞助问题,显得更为紧迫急待规范。这是《烟草控制框架公约》的基本要求。
2、网络广告行业自律性组织的发展问题
没有行业自律性组织,自律规范的制定与实施也无从谈起。目前,许多理应由行业自律性组织完成而且也只应当由其完成的工作,而由政府部门代替了。当然,这一现状与我国的国情有关,有许多历史的原因形成的。但是,任由这样下去,中国广告行业自律性组织就永远无法成熟起来。目前应当担负起相应的责任,随着网络广告的发展逐渐地走向成熟。就此问题本文建议如下:
(1)进一步保障网络广告行业自律性组织的针对性。目前中国广告协会还没有成立网络广告专业委员会,地方广告协会更不用说了。这个问题比较紧迫。这是进一步深入开展工作的基础。
(2)积极争取将本应该由行业自律性组织完成的工作,在目前能够完成的情况下,担负起来。取得立法机关、广告审查机关和广告监督机关的支持。将网络广告的审查、监督中的部分任务交付其完成,加强配合以减轻行政机关的负担。在行政机关的指导和帮助下走向成熟。
(3)充分地利用网络环境的优势,积极地与第三方认证机构联合起来,以增强其实力和提高其工作的效率。要努力地实现多方共利的局面。
(4)积极地与媒体配合利用宣传的优势,使社会各界了解广告行业自律性组织的地位、价值、意义,特别是在网络广告发展过程中的作用和价值。行动起来参与“监督办法”、“审查办法”、“许可办法”等一系列制度的起草和制定工作,改变目前的被动接受的局面。
(5)选择有重大意义的网络广告研究课题,与其他社会中介机构合作或者以委托的形式进行研究,进而形成研究成果以多种方式推广使用。这此中介机构包括经济的、法律的、社会的、心理学的、信息学的等等。
(6)在自律性规范的实施阶段大力发挥作用。宣传、培训、指导、解疑、调解、协调等工作。充分地利用会员单位的优势与资源和网络的便利条件,多方位多形式地为自律规范的实施开展工作。为规范的进一步修改和完善总结经验提供资料。

三、网络广告自律规范的主要内容
网络广告行业自律规范的体系建设是一个重大的工程。自律规范内容是否客观、科学,是否适应网络广告的发展,与其他权利保护的要求是否协调等等是一个长期的课题。其内容处于不断丰富不断完善的过程中,不要希望集中投入一段时间就可以一劳永逸了。目前情况下,应注意以下几个方面的问题:

(一)网络广告的一般性自律规范
1.网络广告政策主动明示
网络服务商有主动明示网络广告政策的义务,网络公司应积极地公开网站广告政策或简介,使访问者对此通过简便的方式就可以有所了解。
2.尊重消费者的选择
网络服务商应充分尊重访问者的意愿尊重消费者的选择权,不应当阻止用户返还前一个网站,不应当引导用户访问不愿意访问的网站和网页。这是针对网络强迫广告而言的。实践中有的网站采用技术措施,有的甚至设置一些插件程序隐蔽在用户计算机的内部,阻止用户离开网站或者阻止用户访问竞争者的网站,使访问者不得不离线或重新打开窗口以便摆脱。还有一些网站在用户访问的时候,使一些广告窗口自动地跳出来,确实让访问者不堪忍受。本文主张针对上述情况,用行业自律性规范来解决这一问题,其主要原因是通过法律的规定难以操作,而且在特殊的情况下不尽合理。
3.网络促销信息与客观信息的区别
(1)特殊情况下促销信息应有别于客观信息。特殊行业的网络广告和其他推销材料在表达方式上应有别于本网站的其他信息。对于一般性的网站而言,不一定要求所有的广告都要具有广告标识,但是应有别于新闻信息。
(2)关于网络隐性广告的问题,笔者认为对网络广告中的隐性行为采取一律禁止的方法并不妥当。因为这样做会在很大程度上限制或扼杀网络环境的虚拟性和互动性这两个特征。但本文同时认为,对特殊行业的“隐性广告”,应当进行限制或禁止。而且从我国行业自律性组织的实际作用和约束力度等方面的因素考虑,主张对特殊行业的“隐性广告行为”,通过法律、法规的形式加以禁止。
(3)对一般性网站的“隐性广告”行为可以通过行业自律的办法来解决。针对较为明显的问题,在行业自律性规范中体现出来,比如新闻。不论是“网络广告新闻”还是“网络新闻广告”都是明显的故意借新闻客观信息以达促销之目的,其危害性不可谓不大。行业自律性规范对此应当加以禁止或限制。针对特殊行业的网络广告,自律规范还可以规定该类广告不能与相同题目的文章出现在一起,或者与相同题目的文章链接,而且广告应随着内容的变换而变换。

(二)网络广告行业对网络隐私权保护的基本要求
行业自律性规范,应体现网络广告中“消费者隐私权”保护。如何体现,应当包括哪些内容,网络广告行业自律性组织可以制定最低的要求,并制作一些示范性的文本。本文认为应当体现如下基本要求:
第一,为广告目的搜集、持有、使用消费者的个人信息应当明确告知;第二,为广告目的向用户提供cookie文件的功能,应为他们提供选择的权利,或者提示用户在注意浏览中屏蔽这项功能;第三,向用户发送电子邮件或电子刊物应征得用户的同意或为用户设定退订功能;第四,网站主页应明确标出有关隐私政策内容的链接,网站和在网站投放广告的客户应严格遵守该项隐私政策;第五,应妥善保管所获得的个人信息,不得以广告目的向他人提供和公开。

(三)关于反不正当竞争的自律规范
网络广告的价格,网络关键字、词广告,以及有奖销售广告等等形式都存在着不正当竞争行为的问题。本文认为,这些问题在行业自律性规范中也应有所体现。比如网络广告的价格、网络广告的发布,网站应加强自律,以抵制不正当竞争;比如网络关键字、词广告,行业自律性规范中应针对本行业的特点,广泛征求意见,公布不应当作为被埋设的关键字、词以避免将他人商标、名称以及其他标识做关键词埋设,以防止故意或过失产生不正当的竞争行为或侵权行为。另外在自律规范中要有网络广告活动中有奖销售行为和赠送物品行为的相关内容。

(四)自律规范中应当规定打击虚假广告的相关内容
网上虚假广告的危害性是严重的,同时这方面的管理和打击的难度又是很大的。行业自律性规范以其具有明显的针对性、灵活性以及操作性为基础,在打击网络虚假广告的活动中发挥积极而且重要的作用,是行业自律性规范的价值体现之一。
本文认为,行业自律性规范可以从以下三个方面发挥其作用。
1.发布和参与制作网络虚假广告的责任
针对不同的网站结合不同的特征,由行业自律性组织制定出相应的责任形式,以更切实执行,这是由网站的多样性及网络虚假广告表现形式复杂化、多样化的必然要求。
2.不同程度地体现真实性审查的义务
绝大多数的网络广告都是通过与该广告内容有关的网站发布的。这样发布该广告的网站,对网络广告真实性的审查,自然有其方便之处。针对不同的网络广告和网站,由自律性组织在自律性规范中规定有关网络广告真实性审查的义务,既可以在相同行业的网络广告内容的层面上保持审查义务的一致性,又可以体现不同行业的特征。
3.第三方认证机构行使审查和监督职能
(1)第三方认证机构一方面可以通过定期或不定期的抽查或检查各成员所发布的网络广告,以从中发现虚假的网络广告,并行使虚假网络广告的认定职能或者为虚假网络广告的认定提供意见。
(2)本文并不主张,行业自律性规范中的网络虚假广告的认定机构必须隶属于该行业自律性组织,应当允许其他的中立的机构参与到虚假广告的认定工作中来。我们没有理由排除由独立的第三方认证机构接受委托,行使认定网络虚假广告职能的合理性和可行性。
(3)要注意的是应充分地保证行业自律性组织成员申诉和辩解的权利,否则将有可能适得其反,与行业自律性规范及第三方认证机构的设立之宗旨相悖。

四、网络广告中介机构非法律的行为规范问题

技术的进步,催生了许多崭新的商业模式。这些新生的商业模式中的很大一部分,都取决于企业获得客户信息的能力和把这些商业信息转化为赢利机会的能力。而这些能力与网络中介机构有着密切的关系,是网络广告行业发展需要关注的重要内容。

(一)认证机构目前存在问题及策略
网络环境中的各个主体,都与网络广告存在着直接或间接的关系,任何有意义的尝试都具有它不可忽视的作用。所有的规则与制度都有一个从不完善到完善的过程,行业自律与第三方认证相结合的方式,其科学性已经非常明显。鉴于此,本文提出以下几点意见:
1.认证与监测机构要进一步独立
网络广告的第三方认证与监测机构,要逐步地独立出来。否则,永远无法消除用户的担心与顾虑。当然,这不能简单地由政府来个硬性规定说独立就独立的。因为,目前可以说几乎是所有的网络广告第三方认证机构的前身,都是自律性组织,其发起人与主要支持者当然是获得该组织发放的认证标志的成员。但是,这是一个历史的过度,并不影响这些机构独立出来,成为一个完全自主、相当透明的认证与审计、监督机构。窃以为,这只是个时间的问题,只是一个条件的成熟程度的问题。但是,要注意的,特别在中国要注意的是,不宜于直接规定所有的行业自律性组织及第三方认证机构,都完全独立于其组织成员。特别是在目前情况下,更不能这样做。
2.正确认识政府的作用
漠视网络主体积极参与和违反其科学的价值趋向都会产生不良后果,所要付出的代价必然是惨痛的。网络环境中,政府要做的是宏观管理与间接引导,而不是事无巨细,包揽一切。虽然行政机关与司法机关,能够为行业自律组织与第三方认证机构更好地发挥作用提供必要的积极的支持。但是,与政府颁布的强制性规范相比,在一线客户的积极参与下由行业自律性组织及第三方认证机构进行规范,可以更灵活和积极地对真实情况做出反应,有效地缓解法律的相关滞后性所产生的消极后果。由用户与网站等其他网络公司积极地参与,将给予各方更多的选择,使中介的信誉能够得到逐步地提高,同时无需面对一刀切的窘境。
3.加强审计监督重在规范的落实
说到底,不论是行业自律性组织还是第三方认证,也不论是行业自律,还是与第三方认证相结合,其最主要的目的是要切实地使用户受益,使组织成员获利,使得网络广告的事业得到健康的发展。所以,不论是网络广告行业自律性组织策略和各个成员的政策以及第三方发放的认证标志,都只是一个形式问题,最主要的是使所有的主体对自己的行为都能讲的清楚,都能按其所承诺的去做,都能为其声明做出积极地努力。谁承而不兑、言而不行,责任就要落到谁的头上。所以要加强审计与监督,只有这样才能更好地发现所存在的问题,才能清楚地知道做出承诺和声明的主体,有没有切实地履行;也只有这样也才能有追究违约者的责任;也只有追究了违约者的责任,行业自律性组织和第三方认证机构的作用才能体现出来。

(二)网络广告中介机构地位的确立
网络广告的中介机构,顾名思义是中介组织的一种形式,在内容上是以提供信息服务为主。有关网络广告中介机构地位的确立问题,本文认为要注意以下几个方面:
1.关于网络广告中介机构的职能
与政府的行政管理职能彻底分离。这是我国过渡期必须要解决的问题,否则,无法保证这一组织的中介性质,其作用当然无法发挥。中介组织是以赢利为目的的。我们要尊重市场规律与价值规律。这一点绝对不容忽视。否则会犯一些原则性的错误。
2.要有利于集约化
(1)随着时间的推移,新经济进一步发展,网络规范制度的进一步建立和完善,网络会使企业产生大规范的集中。导致这一结果有三个方面的主要原因:一是,利润的动力驱使许多客户关系型行业在网络环境中出现;二是上升的利润往往会产生集约化很高的企业;三是,不同类型的企业在能力与资源上会得到互补。
(2)上述这三个方面的原因,决定着网络中介组织的并不是孤立存在的,可能与其他类型的中介服务联合在一起,或是利用其他的服务平台将网络广告的认证服务、监测服务作为一项内容来发展。所以在确立其地位时,要兼顾其他的因素,要兼顾其他服务内容的可得利益与长远发展。
(3)需要说明的是这类组织的本质属性是以赢利有目的,本文只所以称其为中介组织,是因为它在获得利润或报酬的同时,在客观上产生了对网络广告客观评估,一定程度上平衡了网络广告各行为主体之间的权利义务关系的作用。

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