中国专利法修改建议
作者:叶琏刚    本站发布时间:2005-1-17 13:29:01

                                         中国专利法修改建议:
                               实用新型专利与外观设计专利改称为专利登记


根据中国专利法的规定,实用新型与外观设计无须实质审查就可以得到专利授权。对此,本文作者认为,只有经过审查,认定具有专利三性(即新颖性、创造性和实用性)的专利申请才应称作为专利,否则只是登记而已。

一、非审查授权专利的害处

1.非审查授权专利违背专利三性要求。

专利制度的根本目的是为了促进先进技术的公开与推广,促进社会进步,而不是为了增加专利或专利权人的数量。

专利排他权是国家授予发明人的一种权利,只有当一项发明满足了专利三性(即新颖性、创造性和实用性)的要求之后,发明人才能得到这个权利。不具备专利三性的发明,其发明人是不应享有专利排他权的。一个发明是否满足专利三性,只有经过针对专利三性的审查,即实质审查才能知道,不经过实质审查,就无从得知这个发明是否具有专利性。所以,还不知道一项发明是否具有专利性时,就授予专利排他权是不合适的。

当然对于“发明”人来说,如果只要花几百元就能得到专利权,得到与发明专利相近的好处,他为什么要去花更多的时间和精力去“发明”?所以非经审查就授权专利的存在会减小发明人进行实质性发明创造的动力。

2.非审查授权专利破坏专利的公告与规避设计作用。

专利制度中专利文书的一个重要作用是公告的作用,让社会大众知道什么是专利技术,什么是公有技术。专利审查员的主要工作就是检索在先技术,让大家知道和这个专利相关的在先技术是什么水平。在实质审查过程中,专利权的保护范围一般要经过审查员的审查和专利申请人的修改才得以确定。对于不经过实质审查的两种类型的专利,也就无法确定专利权的保护范围,专利文书中权利要求的公告作用消失了。

专利制度的作用,除了大家熟悉的保护专利权以外,还有一个是保护规避设计不受专利权的限制。保护规避设计是专利制度用以促进社会进步、技术进步的另一个方面。专利制度并不是要强迫所有的人都给专利权人付使用费:不使用专利技术的人,不用付专利使用费。规避设计就是要避开专利技术,避开专利权利保护的范围,避免付专利使用费。如果专利技术的价值不大,现有技术也能满足市场要求,那么规避设计可以用现有技术,他人无须为价值不大的技术付钱。如果专利技术有明显的价值,规避设计可以是与专利技术不同的新技术,这个新技术也能满足市场要求,于是社会上又有了一个更新的技术。由于规避设计的出现,科学技术水平又前进了一步。然而当专利权利保护范围不清楚的时候,就没有了要避开的目标,要想避开就不太可能了。由于权利保护范围不清楚,不管规避技术是什么,都可能还被认为是在专利权利保护范围之内,还是要付专利使用费,于是规避设计就失去意义了。所以不审查就授予专利权,在很大程度上不是促进了技术发展,而是妨碍了技术的发展。

3.实用新型专利检索报告并不能代替实质审查。

检索只是实质审查中的第一步,利用检索报告找出类似的在先技术,至于专利申请书中的权利要求是否有效,还要将权利要求与在先技术进行比较才知道。在发明专利审查过程中,审查员与申请人往往要辩论多次,有可能要对权利要求进行修改,最终才能确定权利要求的范围,即符合专利三性的权利要求范围。一项专利申请是否具有专利性其实是申请书中的权利要求是否具有专利性,专利权利范围的大小决定了一项专利申请是否具有专利性。实用新型专利检索程序中没有这个辩论、比较的过程,所以不能代替实质审查的作用。

4.虽然实用新型专利检索报告的价值并不高,它毕竟还是给出了在先技术的一个概貌。但是在实用新型专利诉讼中,连这个报告也不是必需的。中国《专利法》第五十七条规定:“涉及实用新型专利的,人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人出具国务院专利行政部门作出的检索报告。”这里,只规定“可以要求”,所以法院也“可以不要求”出具检索报告。

外观设计专利连这个检索报告都不需要,如何知道在先技术(设计)是什么样子的?如何知道外观设计专利中的外观设计具有专利性?外观设计专利在许多方面与商标相似。在中国,商标要得到保护,只有经过审查才行,以确定与在先权利不发生冲突。从这点上,也可见外观设计专利不审查就授权是不合理的。

5.目前的实用新型与外观设计专利是将审查的义务转嫁到了被控侵权的对象身上,也就是社会公众,让社会公众承担了“审查”的责任。这是对社会公众,尤其是被控侵权的对象的不公平。这种制度让个人承担了整个社会(国家)或专利权利人应该承担的责任。

专利权人一旦有了专利权,他就可以控告别人专利侵权。专利权人可以不用提供额外证据证明其专利的有效性,专利授权书本身就是专利权的证明。由于非审查授权专利的权利要求不经过审查,不受任何在先技术的约束,其范围可以写得非常广,任何与之有点相关的产品都会落入其保护范围,所以被控产品均难免落入其权利要求范围,被告一定是“侵权”的。于是被告只有一条路可以避免诉讼失败:那就是反诉专利无效。这时,被告必须承担专利无效的举证。任何诉讼律师都知道,证据获取是不容易的,专利无效举证更是一件非常难的事。专利局的专利审查员经过专门训练也不一定能在很短的时间内检索到无效证据。因此,被告在诉讼中将处于极不平等的地位,败诉的机会极大。专利权人可以用自己的专利去要挟竞争对手或其它人,对正常的市场秩序造成极大的影响。民事诉讼中适用的举证原则是“谁主张,谁举证”,这正是认识到举证的难度。可是在非审查专利的诉讼中,却变成了专利权人主张,不用举证;被控侵权人不主张,却要举证。这是极不合理的,对社会进步,技术进步与提高生产力没有任何好处。

6.专利诉前保全措施的实施,更进一步加大了对被告的不公正性。

上文己指出,被告很难避免“侵权”,所以原告很容易就能获得诉前保全。等到诉讼进行中,即使专利被无效掉,被告的企业、产品市场也差不多都被拖垮了。而原告只是行使专利法赋予的正当权利,即请求法院强制禁止他人实施专利技术,原告是在行使权利,并没有“滥用”权利,当然也就不会也不应该为被告的损失承担任何责任。

7.目前各级政府,从中央到地方,对知识产权重视程度不断提高,知识产权执法力度不断加大,使得实用新型与外观设计专利对扰乱和破坏市场正常秩序的危害程度加大。在中国的三种类型的专利中,只有发明专利才有确定的专利保护范围,应该受到专利保护。但中国实用新型、外观设计专利与发明专利统称为专利,也得到其不该得到的保护。

在中国各地举办的大型商业会展上,经常可以听到举办方大力保护知识产权的呼吁与实际措施。在目前的中国专利制度下,这些看似合法的措施却可能产生极不合理的效果。比如在广州举办的中国出口商品交易会上,只要一家厂商有一纸专利证书(注意是专利证书,不是发明专利证书)在手,就可以指控另一家提供类似产品的参展商侵犯其专利权。如果被控厂商不能出示不侵权的证据,就会被驱逐出展销会;如果多次出现类似情况,被控厂商还可能被取消参展资格。如上文指出,在大多数情况下,被控厂商不可能有不侵权的证据,因为专利的保护范围广到几乎可以覆盖所有同类的在先技术和市场上所有的同类产品。尽管这项专利如果经过实质审查的话,很可能不会被授权,却由于不经实质审查,已成为有效专利。而在类似中国出口商品交易会这样的场合,专利无效不能作为不侵权的抗辩理由。这样,许多合理竞争的厂商,即使使用的都是公知技术,也会受到极不合理的对待。拥有“自主知识产权”的厂商就会获得不应有的优势。在官方的有关文件中,可以看到有各种保护专利权的措施,却从来没有提到:绝大多数中国专利没有经过实质审查,有些很可能只是花了数百元“买”来的没有任何专利性的东西。 在过去几年中,授权的中国专利中有80%左右没有经过实质审查。

8.非审查专利的存在,助长了社会上浮躁的气氛。

目前知识产权讲得很多,所谓“自主知识产权”讲得更多。由于这两种类型的非审查专利的存在,使得任何人、任何企业都能可以化很少的钱,不需要进行任何技术革新的情况下,实现专利“零”的突破,甚至可以成为拥有“自主知识产权”的“大户”。然而,企业的技术水平、国际竞争力却并没有质的提高。

二、非审查专利(登记)在专利制度中有其相应的地位,但登记与授权应该不同。

1.上文所说的非审查授权专利的害处,并不是说所有“专利”都必须经过实质审查。专利制度,可以有很多不同的形式,可以是在授权之前审查,也可是在“登记”或部分授予之后审查,也可以对大多数专利不审查而只对少数有必要的专利进行审查。

2.专利先登记,后审查的制度,或不审查那些不介入权利冲突的专利申请的制度,有利于节省不必要的费用。即使在美国这样的专利与诉讼双料大国,涉及诉讼的专利也还是极少数的。大多数专利不会涉及利益冲突。对于这些不涉及冲突的专利,审查基本上是多余的,不审查的唯一坏处可能是使得一些非专利技术混在专利文库中。

对于这些不涉及冲突的专利,对于公众,有还是没有这些专利差别不大。专利权主要是排他权,如果专利权人不行使其排他权,那么跟没有专利是一样的。对于这些专利,授权跟不授权一样,所以可以授权,审查不审查没有关系。

3.在其他实行实用新型和外观设计专利的国家,这两种类型的非审查授权专利与发明专利是有差别的,权利不同,有不少名称也不一样。比如在日本,发明专利叫“特许”,实用新型专利叫“実用新案登録”,外观设计专利叫“意匠”。实用新型涉及诉讼时,日本实用新型专利法第二十九条规定,实用新型专利必须有检索证明,证明其专利权是有效的。这个规定比中国《专利法》的“可以要求”好多了。日本实用新型登记的数目与发明专利数相比很小,对整个专利制度的影响很小。在2003年,发明专利申请有四十多万件,授权十几万件,而实用新型登记不到八千件。 台湾地区现行的专利法对实用新型专利也有类似的规定。

实用新型专利的创始国德国的规定与中国的相似,没有明文规定实用新型专利必须经实质审查之后才能主张权利,但是审理侵权诉讼的法院可以对专利权的有效性进行审理,而且名称不同,发明专利是Patent,实用新型专利是Gebrauchsmuster,外观设计专利是Geschmacksmuster。


三、几点改进建议

1.改变名称,以正视听,协调权利与义务的关系。

实用新型专利与外观设计专利改称做专利登记。只有进行了实质审查之后的实用新型登记与外观设计登记才称之为实用新型专利与外观设计专利。这样,各级政府在加强专利保护时,不会把还没有经过实质审查的实用新型登记与外观设计登记“保护”起来。

2.以专利侵权为由控告他人之前,专利权人必须持有经过实质审查的专利授权。未经实质审查的专利登记不得主张排他权。

也就是说,专利权人在发现有人侵权时,如果专利权还没有经过实质审查,那么专利权人先要请求专利局进行实质审查,使得专利权得以确定,确定专利权的有无和专利权范围的大小,然后才能向他人主张其专利排他权。相对于目前的非审查专利制,专利权人在专利审查期间因权利不确定而可能损失利益,但是取消非审查专利的诉讼权对整个专利制度是利远大于害。这种“损失”对专利权人也有一定的好处的。专利权人可以明确专利的有效性,避免在诉讼过程中发现可使专利失效的在先技术,避免不必要的诉讼。而对于专利制度的好处是,可以避免上文提到的所有害处,比如,可以明确专利三性要求,提高专利对推广新技术的作用和效率;可以恢复专利的公告作用,增进公众对专利制度的信心;可以使生产经营者确知什么行为是侵权,什么行为是不侵权的,不必再担心受无数个无效专利的危胁。

总而言之,只有经过实质审查,确定了专利权利范围,确定满足专利三性要求的专利申请才可以授予专利的排他权。未经实质审查的专利申请不应该授予专利排他权。

【本文原载《中国专利与商标》2004年第4期总第79期。经作者授权在本网站刊出。】

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