电信增值服务业投资者应该关注的法律风险
作者:邹振东    本站发布时间:2004-10-28 23:39:03

概述
电信增值服务是目前国内的投资热点,国内外很多投资人在密切关注这方面的投资机会,包括其中的成功故事和失败案例。 现结合本人作为律师长期在业内从事并购重组、投资融资的实务经验和调研成果,对可能的风险点罗列如下,以便引起相关投资人的关注和警惕。
具体地看,本人认为投资人应该关注三类风险:一是市场主体间不正当竞争造成的风险,简称不正当竞争风险;二是监管机构的高度管制行为给投资人造成的风险,简称监管风险;三是日常运营中可能面临的风险,简称运营风险。下面就三类风险做具体分析。

一、不正当竞争风险  
这种风险来自市场中的其他业内平等的竞争主体。虽然法律上规定各公司是平等参与市场竞争,但是在现实世界中市场“平等”主体之间存在谈判地位差别。 如果其他市场主体利用这种谈判优势地位在法律准许程度之外去谋求竞争优势,则将构成不正当竞争。 不正当竞争在实践中表现在技术上的接入限制、定价的等问题上的霸王条款、业务拓展上的地方保护主义、和基础电信服务商与正在为他提供增值业务的服务提供商的搞直接的业务竞争等。
    “霸王条款”是一种典型的限制竞争行为。增值服务提供商要开张业务就要和一个或几个基础电信运营商开展合作,在他们的“路”上跑车。 基础电信运营商对增值服务提供商就合作条件和模式问题一般有较高的谈判地位。 在合作期限问题上,基础运营商希望短些,要求有续约的审查权,作到有“管理”有控制的续约;而增值服务提供商常常希望合同期限越长越好,要保证投入长期可预测,业务运营平稳。现实情况是基础电信运营商与增值服务提供商的合作合同一般不超过一年,续约没有保障,且条款可重谈。另外电信运营商还在合作协议中在非竞争业务条款、定价权限、新业务核准、推广方式(促销幅度)、分成比例和结算方式等方面提出苛刻条件。增值服务提供商可能选择的基础电信运营商就那有限几家,在不掌握直接接触终端客户的最后一公里接入资源,在不掌握有效谈判筹码情况下只能接受那些“霸王条款”。
    如果电信增值服务提供商不能建立、维持和现有的或者新成立的移动和其他电信运营商之间的良好关系,那么他们的业务就要受到负面影响。电信增值服务提供商常常通过移动或其他电信运营商运作的网络平台,提供大量的电信增值服务。他们向终端用户提供平台,让用户享受电信增值服务,推动运营商网络通信量,增加移动数据收入。 “电信增值服务提供商一般情况下会与中国移动、中国联通或者其他中国的电信运营商签订合同,通过这些合同为这些电信运营商创造了大量收入。如果“电信增值服务提供商与这些网络运营商之间的关系发生变数的话,包括当合同到期后不能以合适的方式续约,都将影响到他们的业务。例如这会影响电信增值服务提供商向客户提供电信增值服务或产品的能力。他们将失去与这些客户的联系。他们也将不能通过网络经营者的收费架构取得来自电信增值服务提供商的客户的收入。如果他们通过电信增值服务提供商而与网络经营者建立的联系被中断、缩减或者以对其不利的条款被更新(如减少运营商缴纳的费用),他们的业务经营财务表现会受到负面影响。
电信增值服务提供商的移动增值服务收入记录主要依据他们从移动运营商处获得或可获得的服务费份额,根据他们自己的统计记录,该收入随服务提供而呈增长。另外电信增值服务提供商没有很有效途径去独立审核所提供的信息,如果基础电信运营商误算了服务收入和收入比例,那么将给电信增值服务提供商造成损害。近期发生的网络业务整顿浪潮中,还发生移动运营商认定电信增值服务提供商向用户提供内容服务有违法律,拒绝或推迟向其付费。另外如果网络运营商坚持“排他性条款”,而电信增值服务提供商被认定未遵守这些条款,那么提供移动增值服务的能力就会受到限制。
除了“霸王条款”外,人为因素造成接入不畅或其他技术壁垒也是不正当竞争的表现。在投资方投入的电信增值服务和主干网络的对接中,主干网或基础业务运营商只提供接口的一般技术数据,不提供全面数据,可能导致将来增值服务的运行经常有问题(技术壁垒)。技术壁垒可能表现为对竞争对手采取“机房里的小动作”,由于取证困难,这中行为很难制止。

二、监管风险
政府监管部门的“有形之手”表现在电信业的各个方面,而且我国监管政策依据尺度还经频繁发生变化和波动。这给投资人合规管理及长期投资预期造成很大不确定性。 不确定性本身就是风险。信息产业部和其他政府主管部门出台的大量法规,使得电信增值服务提供商不能根据市场条件变化(包括竞争情势变化、客户需求变化和成本变化)灵活调整业务经营。
监管内容主要有:
 市场准入:市场有管理的开放,经营内容和各类业务需要分别取得许可,这造成的人为业务发展限制。每一类型的服务都应当经过许可,市场对外资和内资甚至国企都不完全开放,使得投资者寻求最佳成本结构、快速应对新兴机会的能力受到限制。每个新上业务必须先取得执照、许可,这将可能要耗时1到9个月。
 价格管制(主要影响的是基础电信服务)
 服务标准规范
 竞争
 互连互通
 技术标准
 普遍服务义务
 资源分配,如号码、频率
 外资/重大网络项目需要政府审批
参与管理电信增值服务业的政府部门也很多,包括:信息产业部、国务院新闻出版署、文化部、商务部、公安部、发改委、财政部等。多头管理也给投资者合规管理造成困难。
政府对电信网络发展和电信增值服务领域是高度管制,包括在该领域内外资引进、网络内容限制、电信增值服务业务许可等。这些与互联网以及电信增值服务有关的法律、法规、规定相对来说都比较新,还在演化进行中,对之解释和指向都具有不确定性。现行中国法律、法规、政策的解释和适用给现有和未来投入和参与网络、电增值服务的外商投资的合法性带来了很大的不确定性。他们现有的服务或业务可能被认定违反了我国法律、法规,因此而被收取罚款或者被施以其他惩罚措施,甚至被责令停止营业。
不同的主管机关根据2004年3月22日出台的《电信业务经营许可证管理办法》等法规规章要求电信增值服务提供商获得申请许可、执照、审批之后才能开展业务。电信增值服务提供商如果不能获得和拥有所有必要的执照、许可证、审批,或者政府要求他们采取大量花费时间和金钱的补救措施,他们的业务也可能遭到负面的影响。在过去的几年里,已有不同的机关发布规定来规范互联网服务内容。有些法规要求运营商要事先取得许可、执照或者审批。政府有关部门是否会继续发布新互联网规范要求公司企业取得许可、执照或者审批才能维持现有业务或者政府是否会企业申请新的服务项目,这很难确定。另一方面,新法规或对现行法规的解释可能增加公司通过网络或移动运营商向客户有效提供服务和产品所需要的成本。此类法规会限制他们拓宽客户、用户或在其他地域提供服务的能力。如果电信增值服务提供商不能取得网上出版许可,新闻出版署认为上述定义的行为将违反网络出版法,可能要求电信增值服务提供商终止经营,并将经营取得的收入没收,并罚款一到五万元或者按非法所得的5-10倍罚款。
润迅就是另一个相关案例。因为内地将“虚拟运营商”业务列为基础业务,是需要很高级别执照才能经营的;在香港它是作为增值业务开放给所有经营者的。其实,2002年在香港取得“虚拟运营商”牌照的香港润迅公司几年前就开始进军珠三角地区,在深圳成立公司后便取得了广东移动10万个138~139号码的代理权,在7年合同期内为这批客户提供服务。但在具体实施中,润迅既遇到内地管制政策的问题(不能独资经营),也遇到内地几大电信运营商之间的排它性竞争问题,造成企业资源没有最大化利用。现在润迅考虑更多的是等待CEPA实施后的有关电信服务方面的细则尽早出台。 电信法将解决对电信业务的认定和开放问题,尤其对待“虚拟运营商”等若干管制问题。  

三、运营风险
增值服务提供商在运营中可能面临很多意想不到的问题,这些问题随时可能让他们花费很多时间精力应对,甚至可能导致财务损失。这些日常运营风险来自业内高流动高期待的管理层、持续创新的商业模式、周边伙伴一般不做商业保险的惯例安排、增值服务企业本身规模小运营经验不足等因素。当然,另外一个持续存在的运营风险是运营商为广大客户提供的内容带来的风险和不确定性。
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需要说明的是,上述风险不是一个投资人在评估项目时应该关注的全部风险。这里省略掉了任何投资项目都可能存在的一般商业风险,着重说明电信业作为一个高度管制的行业的某些特别风险。当然此分析不可直接套用,应该在具体评估某个项目时对个别风险因素做放大分析,对风险做重新排序。投资人应该聘请专业律师进行有效的风险管理。

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