网络游戏侵权案的诉与辩
--关于“远航诉联众挖坑游戏侵权案”的几点看法
作者:李德成 (北京中伦文德律师事务所)       本站发布时间:2004-9-3 23:01:44

媒体资料显示:主推“远航游戏中心(www.yhgame.cn)”的深圳市远航科技有限公司(本文以下简称远航公司或原告)起诉主推“联众世界(www.ourgame.com)”的北京联众电脑技术有限公司(本文以下简称联众公司或被告)侵犯网络游戏著作权及不正当竞争一案,已在北京市海淀区人民法院立案(以下简称挖坑游戏纠纷案)。[1]

一、原告起诉的基本事实与理由
(一)远航公司与挖坑游戏
远航公司成立于2001年6月,是一家专业的游戏软件开发和网络游戏运营公司,其“远航游戏中心”游戏平台下有四大类30多款益智类游戏,其中既有象棋、围棋、升级等具有全国特色的传统游戏,也有挖坑、保皇等在浓郁地方文化基础上发展起来的远航特色游戏。
远航公司从2001年6月开始“挖坑”、“保皇”等网络游戏软件的开发工作,2003年7月开始推广以“挖坑”等为主的棋牌类网络游戏,其间投入了大量的人力物力进行推广宣传,从而迅速带动了“挖坑”网络游戏的流行,并进一步带动了“挖坑”扑克牌玩法在网下(即现实生活中)的流行,使“挖坑”在陕西成为了家喻户晓的扑克牌玩法,并逐渐开始走向全国。
至2004年4月,“挖坑”的注册用户已经达到800万,且每月仍有近10-20%的增长,“远航游戏中心”也成为了国内发展速度最快的棋牌类游戏网站之一。为了保护自主的知识产权,远航公司还向国家版权局提出了挖坑网络游戏的计算机软件著作权登记申请并已获得授权。
(二)原告主张被告模仿抄袭行为侵犯其著作权
远航公司认为,正是由于自己对“挖坑”扑克牌游戏的前期开发和后期推广,才使“挖坑” 成为了知名的网络游戏,并开始在全国迅速流行;联众看到该游戏越来越流行、注册用户迅速增长、市场不断扩大,于2004年4月开始在其“联众世界”推出了“陕西挖坑”网络游戏,其中使用了与远航公司相同的游戏名称,并模仿抄袭了远航公司的游戏规则、牌桌布局、游戏介绍等内容,远航公司认为联众的这些模仿抄袭行为明显侵犯了其著作权。
(三)原告同时主张被告的行为构成不正当竞争
由于联众是目前国内乃至全球最大的游戏娱乐网站,其注册用户数庞大,知名度和整体实力也比远航公司强得多,远航公司认为,在双方竞争实力非常不对称的情况下,联众还利用其强大实力模仿抄袭远航公司自主开发和推广的知名网络游戏,给远航公司的网络游戏业务造成了极大的冲击,其行为显然违反了“公平”这一基本原则,具有明显的欺压性质,属于显失公平的不正当竞争行为。
远航公司认为,如果任由实力强大的网络游戏服务商模仿抄袭中小型网络游戏服务商自主开发和推广的新项目、新游戏,则中小型网络游戏服务商将无法生存,因为前者会凭借其强大的知名度、宣传推广手段、注册用户群等,轻易地抢走后者的注册用户及潜在用户。
(四)本案原告的诉讼请求
基于上述事实,远航公司向法院提出了要求联众停止其侵犯著作权的行为和不正当竞争行为、从其“联众世界”网站中删除“挖坑”游戏和所有关于“挖坑”游戏的内容、公开赔礼道歉、并赔偿经济损失人民币50万元等诉讼请求。判令被告支付原告为本次诉讼所付出的取证费,律师费等合理费用,并判令被承担本案的诉讼费用。

二、关于本案的诉讼方案与驳辩思路
由于本案诉讼尚在审理之中,基于客户与行业等方面的考虑不宜做过于深入的辨析,现就类似案件原告的诉讼方案和被告的答辩思路,做一般性的探讨,以求抛砖引玉,请业界各位师长批评指正。
(一)关于侵犯著作权行为与不正当竞争行为
很显然原告认为被告的行为不仅侵犯了其著作权,同时还构成了不正当行为,依法应当被禁止。这一做法已经被广泛采用。从诉讼策略上分析,有很多的可取之处。一是扩大了原原告的权利范围,进而可以“丰富了”诉讼请求;二是有效地打击了竞争对手,进而实现商业目的。
司法实务中,也多有此类案件的诉讼请求被支持。比如,北京某法院在判决书中指出:
原告将其所承接的四个工程拍摄成照片用于其广告宣传上,依照法律规定,原告对该四张照片享有著作权。在广告宣传上使用这四张照片,不仅反映了原告具有独创性的摄影作品的特征,而且还反映了原告对其所承接的工程的商品信誉和商业信誉,为原告带来了一定的竞争优势。原告对上述照片不仅享有著作权,同时享有禁止竞争者使用该照片与原告进行不正当竞争的权利。被告塑钢企业系原告的同业竞争者,对其委托被告商务公司制作的广告中使用了原告的三张照片的行为,事前不作审查事后也未予以制止。被告商务公司作为塑钢企业的广告代理商,擅自将原告广告中的四张照片刊登在其没有书号的刊物上(案件发生后该刊物已经是合法出版物),作引人误导的虚假宣传。在客观上会使人联想到照片上的塑钢门窗是由被告塑钢企业所作,从而造成市场的混淆。因此,两被告的上述行为,均构成了对原告的不正当竞争,应依法承担停止侵害、消除影响和赔偿损失的民事责任(以下简称“使用塑钢照片不正当竞争案”)。
上述判决的说理性较强,有力地支持了原告的诉讼请求。但是我们也不难发现,法院除了在强调被告未经许可使用他人享有著作权的工程照片以外,还特别强调了被告“作引人误导的虚假宣传”和“在客观上会使人联想到照片上的塑钢门窗是由被告塑钢企业所作,从而造成市场混淆”的事实(以下简称“虚假宣传和造成市场混淆的事实”)。
分析“使用塑钢照片不正当竞争案”的判决理由,很容易与“挖坑游戏纠纷案”原告的诉讼方案产生共鸣,但是如果仔细比对两个案件的基本事实,却不免又增添了一些顾虑。
(二)“虚假宣传和造成市场混淆的事实”的作用
在“使用塑钢照片不正当竞争案”中,如果没有“虚假宣传和造成市场混淆的事实”,而仅仅是未经许可复制性地使用,或者抄袭他人享有著作权的照片,其行为是否还会构成不正当竞争,就是一个很值得考虑的问题了。这实际上是在讨论不正当行为的构成问题。
对比两个案件中的当事人,相互间均属于同业竞争主体,符合不正当竞争行为认定主体方面的条件。在“挖坑游戏纠纷案”中,很显然联众公司的行为很难会被认定为有“虚假宣传和造成市场混淆的事实”,这一点从原告诉讼请求所陈述事实中,很清楚地反映了这一点。所以,基于“使用塑钢照片不正当竞争案”相同的诉讼方案,在不正当竞争行为的认定上,显然是此路不通。
从原告的诉讼请求中,也可以清楚地看出:主张被告构成不正当竞争的“点”不在“虚假宣传和造成市场混淆的事实”,而在于被告“违反了‘公平’这一基本原则,具有明显的欺压性质,属于显失公平的不正当竞争行为”。
(三)关于“显失公平的不正当竞争行为”
相关的讨论中,有观点认为“显失公平的不正当竞争行为”这一表述存在问题。这一问题的讨论,在本案不正当行为的认定和责任承担上,并不会产生实际的作用。但是,对于反不正当竞争法相关条款的理解与适用,却有着积极的意义。
本文认为:“显失公平的不正当竞争行为”的表述在不正当竞争法的理论上是成立的,有着充分地法律依据,即反不正当竞争法第二条第一款、第二款。该条款规定,“经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。”既然公平原则在该法中被规定为经营者应当遵循的原则,那么违反该原则,就有可能构成不正当竞争行为,所以“显失公平的不正当竞争行为”的表述,从理论上讲依据充分。虽然,反不正当竞争法在第二章“不正当竞争行为”用了11条款,对不正当竞争行为以列举的方式做出了明确的规定。很显然,“显失公平的不正当竞争行为”不在列举类型之内。但司法实践中,直接依据反不正当竞争法第二条第一款的规定,认定某行为构成不正当竞争,并判令承担相关的法律责任的案件屡见不鲜。
本文无意在这里纯粹地讨论上上述表述的恰当性,目的在于将讨论的重点引到“显失公平”的认定上。这是本案中被告的行为是否构成不正当竞争的关键所在。
(四)关于“双方竞争实力的非常不对称”问题
从原告的主张,可能看出其思路是:在双方竞争实力非常不对称的情况下,被告利用其强大的实力模仿抄袭原告自主开发和推广的知名游戏,给原告的网络游戏业务造成极大的冲击,其行为显然违反了“公平”这一基本原则,具有明显的欺压性质,属于显失公平的不正当竞争行为。如果,我们将“模仿抄袭原告自主开发和推广的知名游戏”的事实认定放在后面讨论,可以看出“双方竞争实力非常不对称”和“利用其强大实力”是其诉讼进路中,两个非常重要的“点”。
本文认为,这两个点本身并不重要,重要的是这两个点,对原告诉讼主张起到什么样的作用。这里从逻辑关系和责任构成两个角度来讨论。
如果,被告不是联众公司,而是一个与原告相仿或者其规模与影响还不如原告的公司,基于上述诉讼的进路,是否还有说服力。比如,一个很不起眼的公司,不当的模仿抄袭原告的享有著作权的游戏,依据著作权法的规定构成侵权,在没有“虚假宣传和造成市场混淆的事实”的情况下,是否还应当被认定为构成侵权。如果是,其事实根据和法律依据是什么,恐怕很难有说服力。基于这样一个逻辑上的假定,就会给包括法官在内参与讨论的人,这样一个难以回避的感觉或印象。即,公司知名了,实力强大了,就要承担责任了,难道与他人的竞争实力不对称,就是自己的错!
很显然,上述陈述的是一个悖论。但问题出在哪儿?
问题在于是不是不当利用了自己的强大实力和“双方竞争实力非常不对称”,这是一个至关重要的环节。在判断这个问题时,有两个事实要注意审查:
一是,被告有没有必要利用上述优势;
二是,不当利用优势与不当模仿抄袭之间的关系。
在这一具体问题的审查时,还要注意判断的范围不能不当的扩大,即,不当的利用这个优势只考察侵权的构成,至于不当利用是否会使行为结果扩大是另外一个问题。
简言之:模仿抄袭的行为确有必要利用优势来实施,并且模仿的行为同时也是不当利用优势的行为。换个角度也就是说,如果所指控的模仿抄袭行为的实施不需要借助任何“强大的实力”和“双方竞争实力非常不对称”,所主张的“显失公平的不正当竞争行为”也就很难成立。相应的责任也就是著作权侵权的问题了。

三、原告的权利与被告模仿抄袭行为的认定
本案著作权侵权的认定,首先要明确的是原告的权利对象和权利内容,其次是被告实施了哪些侵犯其权利的行为。易言之,就是原告证明被告所实施什么行为侵犯了自己什么权利。很显然,从原告诉讼所依据的事实来看,其主张的权利包括在线和非在线两部分,而对被告的指控是围绕着在线行为来进行的。
(一)关于“挖坑”扑克牌游戏
“挖坑”游戏的前身是在我国陕西省一带流利的扑克牌玩法,这一点可能不会有争议。不论是对于已有的游戏进行改进、调整,还是重新制定规则“发明”出一种新的游戏,都不为法律所禁止。问题是如何“开发”,用一句比较流行的话叫“要开发了具有自主知识产权”的游戏产品。问题的关键是什么,本文认为还是对著作权到底保护什么不保护什么的问题。关于这一问题的理解与适用的争议,从来没有停止过,只要社会发展还需要著作权法,以后也不会停止。
关于权利的确定对于原告来讲,本文认为比较有效率的逻辑证明关系可以这样进行:
(A)这一款游戏中有哪些“东西”可以在著作权法所规定的作品形式中可以找到;
(B)所主张的这些作品形式是自己开发或依法改进的;
从律师实务的角度讲,A与B的先后关系不能颠倒,如果是B与A的先后顺序,可能会使简单问题复杂化而且没有效率,因为如果花费了精力证明某“东西”是自己开发或依法改进的,但却不属于著作权保护的作品,或者在著作权法中根本就没有找到这种作品形式,从诉讼实效的角度来讲,基本上没有意义。当然陈述一个与诉讼请求没有直接意义的事实,对于行为人来讲,不等于在其他方面没有意义,但是这个问题不在本文讨论之列。
上一段的分析中,有这样一个问题需要解释,即著作权法列举的作品形式并没有穷尽,从理论上讲不在其列的“东西”也有可能是著作权法保护的对象。但是,这可能只是一个理论上的假设。不论是考察著作权法的发展史,还是比对世界各国的著作权法和各类公(条)约,在这个问题上获得有效支持的可能性几乎没有。而且,以本人的研究状况为基础,不论是在线的还是非在线的游戏,在著作权保护的作品形式上,还没有发展或者说是复杂到这种程度。万变不离其宗,增加一项著作权法保护的作品形式,谈何容易!说大了是整个社会的社会政策和利益平衡问题,说具体了也是利益集团是否会“割肉”问题。现在面临是一个诉讼案件,受审理期限的限制。这是作为一个律师时刻不能谈忘的!
所以本文主张的基本观点是,如果自己所请求保护的“东西”,在著作权法中根本就找不到,也就别费劲了。如果可能的话上升一点高度,这也许就理论研究与司法实务的区别,当然这是从律师实务技巧(个人的)的角度而言的。需要声明的是本文上述分析并不是仅针对原告的诉讼请求而言,无任何指责或“不良企图”。
基于上述假设,本文进一步认为,最为直接有效的方式就是原告用最为简单明了的办法,让法官明白并支持以下两个问题:
一是,非在线的挖坑游戏中哪些“东西”是著作权法列举的作品形式;
二是,有证据证明前述这些“东西”是自己创作的。
当然这里还有一些证据方面的细节问题,出于其他方面的考虑,这里不做表述。但有一点,没有证据靠嘴说不行,法官不信这个。对于被告方而言,紧紧围绕证据这个问题的驳辨也要紧紧地围绕证据进行,不能被相关“无证之实”的陈述牵着鼻子走。
说一句较为直接的话而且可能会令人不爽的话,原告在关于挖坑游戏规则改进以及挖坑游戏的试玩和推广方面所做出贡献,对于诉讼请求没有什么直接的意义,或者说严重些根本就没有意义。同样,以“挖坑”商标的注册申请作为主张权利的依据,也是没有说服力的。
(二)关于被告模仿抄袭行为的认定
著作权法禁止抄袭但并不禁止模仿。介于模仿与抄袭之间的行为有时被称之为“灰色区域”。但是如果某一行为是抄袭性质的模仿,即以模仿的形式实现抄袭的目的,该行为也应当被禁止。这里将这种行为称之为模仿性的抄袭行为。
原告主张:被告2004年4月开始在其“联众世界”推出了“陕西挖坑”网络游戏,其中使用了与远航公司相同的游戏名称,并模仿抄袭了远航公司的游戏规则、牌桌布局、游戏介绍等内容,远航公司认为联众的这些模仿抄袭行为明显侵犯了其著作权。
从上述陈述可以看出,原告认为被告的行为是一种模仿式的抄袭行为,所模仿抄袭的对象分为四部分,分别为游戏名称、游戏规则、牌桌布局、游戏介绍等内容。本文认为,游戏的规则不属于著作权法保护的对象,这里不作讨论,但是对游戏规则所做的语言文字或图表等方式的介绍可以受著作权法的保护。关于美术作品和文字作品的侵权的判定是比较常见和熟悉的律师实务即“三步认定法”,这里不做详细分析。但有两点需要强调:
一是,不能只看有多少文字相同,因为对游戏和游戏规则的介绍受所介绍和描述对象本身的限制,可以发挥的空间是非常有限的;
二是,牌桌的布局是否构成抄袭的判定,要考虑牌桌布局功能性使用的问题,也就是说如果实际游戏规则的某个特定的目的,或者实现这个功能,不得不这样布局的,不得被认定为构成侵权。
另外一个问题关于游戏的名称。
本文认为如果抛开其他事实,仅以游戏的名称相同为由主张侵权,很难成立。这是因为虽然从理论上讲具有独创性的名称受著作权法保护,但是游戏的名称在这里更多的是起到标识性和区别性作用。很显然,这和著作权法要解决的核心问题并不一致,即著作权法最为关注的是复制,而网络游戏包括名称在内的诸多对象最为核心的问题却恰恰不是复制,而是功能的实现。试想,一个广为流行的游戏,不论是玩家还是一般知道它的人,都称它为“控抗”,为什么在这里就要被禁止!再者说,如果不称之为“挖坑”,而称呼为其他的,玩家和业内人士还知道是这个游戏吗?如果禁止将有悖于著作权法的主旨。所以,本文认为不能仅以游戏名称相同而被认定为侵权。
最后再重申一下,本文无意支持或反对该案的任何一方当事人,仅就事论事讲座网络游戏侵权案件诉与辩的一般性问题!期望能得到大家的批评与指正!


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